Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2397/2021 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.-Fundamentación de la resolución recurrida

Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la denegación de la Subsecretaria del Interior, por delegación del Ministro de Interior, de la solicitud de protección internacional formuladas por Romeo.

La resolución recurrida, tras un extenso análisis de la información del país de origen, expone que Colombia es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI de la región de Latinoamérica y Caribe. Así, ha ido estableciendo mediante disposiciones normativas, decisiones judiciales y políticas públicas, medidas específicas para la igualdad, inclusión y no discriminación. Adicionalmente, la sociedad civil se ha fortalecido y ha mejorado sus capacidades de incidencia a nivel local, departamental, nacional e internacional. A pesar de ello, persiste un alto nivel de violencia contra la población LGTBI, manteniéndose constantes las cifras de homicidios y aumentando los casos registrados de amenazas La presencia de grupos armados en varias regiones del país sigue poniendo en riesgo a la población LGBT, ya que muchos de ellos reproducen estereotipos negativos e incluso atacan a esta población, con tal de legitimar su rol de control social al hacer eco de los prejuicios de las mismas comunidades en donde viven las víctimas. Analiza el ordenamiento jurídico colombiano en relación a las disposiciones y medidas adoptadas de reconocimiento de la igualdad y protección frente a actos de discriminación contra las personas LGTBI.

De acuerdo con sus alegaciones, la persona solicitante habrían sido objeto de discriminación desde el momento en que dieron a conocer su orientación sexual. Conforme con las Directrices de elegibilidad del ACNUR, la discriminación no puede considerarse un acto de persecución a los efectos previstos en la legislación sobre el asilo, es un elemento común en las experiencias de muchas personas LGTBI. Al respecto, como en otras solicitudes sobre la condición de refugiado, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, pueda resultar sustancialmente perjudicial para quien la padezca. Se pueden considerar como actos de persecución si son deliberadamente tolerados por las autoridades o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo. Así, la evaluación acerca de si el efecto acumulativo de este tipo de discriminación alcanza el nivel de persecución se efectuará haciendo referencia a la información de país de origen confiable, relevante y actualizada.

Se considera que el solicitante no es merecedor de la protección internacional solicitada, dado que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Finalmente, no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

SEGUNDO.- De entrada, ha de salirse al paso de la solicitud de nulidad de pleno derecho por la supuesta falta de asistencia letrada del solicitante de asilo, ni durante la solicitud, ni «durante el rexamen» alegando que la privación a la recurrente de esa asistencia jurídica le ha impedido disponer de un asesoramiento técnico especialmente relevante.

Sobre los posibles defectos de forma que pueden concurrir en las actuaciones administrativas, esta Sección viene manteniendo que, a tenor de la Ley 39/2015, citada, la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma, en cuanto que: i) puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales [ artículo 47.1.e)], o por causar la indefensión prevista en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución, en relación con los diferentes contenidos de su apartado 2 del mismo artículo 24 [ artículo 47.1.a)]; ii) fuera de ese supuesto, la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad [ artículo 48.1 Ley 39/2015]; iii) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante [artículo 48.2], ya que, por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material, es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial.

En consecuencia, más allá de los supuestos de nulidad de pleno derecho, sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material. En este último sentido, cabe recordar que constituye jurisprudencia reiterada la que mantiene que, en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto cuando tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, se ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no se pudo alegar al omitirse dicho trámite (así, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 -casación 2144/2009- y de 20 de enero de 2016 -casación 286/2014-).

Esto es, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa, por lo que no cabe solo citarse las normas reguladoras, sino que debe acreditarse tal indefensión y la imposibilidad de completar el relato y los argumentos de defensa en sede judicial.

Además, el derecho a la buena administración, como principio de Derecho europeo, se recoge en la Directiva de procedimiento en varios preceptos (entre otros, artículos 10,3, 23.1 y 31.2), siendo importante para los órganos jurisdiccionales verificar si la autoridad decisoria ha adoptado las medidas necesarias para garantizar que el solicitante ha recibido los instrumentos y la asistencia adecuados, a fin de permitirle tener un acceso efectivo a los procedimientos.

Tal alegato de falta de asistencia letrada, es un suponer, una mera sospecha de falta de información del solicitante, teniendo la oportunidad en esta sede judicial de alegar cuantas circunstancias considere que no han sido tenidas en cuenta, ampliar la información que considerase precisa y completar los hechos o datos no tenidos en cuenta ya que, en virtud del artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos, se garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Como para supuestos similares ha declarado esta Sección (entre otras, sentencia de 26 de octubre de 2022 -recurso 368/2021-), en el supuesto analizado, « lo relevante es no tanto la acreditación de los hechos relatados, sino la imposible subsunción de los mismos en alguna de las causas de asilo, lo que constituye una cuestión jurídica». No se han invocado en este proceso judicial qué otras razones o hechos no han sido tenidos en cuenta en la entrevista, en virtud de las cuales, la presencia de un abogado, lleve a apreciar la concurrencia de los requisitos para la protección internacional.

Además, en la hoja del expediente correspondiente a «la información de derechos, obligaciones y asistencias solicitadas», consta que al solicitante se le informa de que disfruta, entre otros, del derecho «a disponer de asistencia de abogado para la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento, que se le proporcionará gratuitamente por el Estado español cuando se carezca de recursos económicos suficientes»; también figura, respecto a las asistencias solicitadas, marcada con "X" la casilla correspondiente a "NO" de la "asistencia de abogado" y con la correspondiente a "SI" de la «Entrega de folleto informativo», sin que aparezca ninguna marca en las otras casillas, habilitadas para « Asistencia de oficio» y «Asistencia de intérprete»; apareciendo al final de la hoja correspondiente el lugar, la fecha y la firma del solicitante y del funcionario interviniente, sin ninguna observación de aquél al respecto.

Nada hace suponer, por tanto, que no se ofreciera al solicitante la asistencia de abogado, siendo cuestión distinta que el interesado no la pidiera, pues, al tratarse de un derecho, es necesario su ejercicio, no su imposición, como parece deducirse de la demanda.

En todo caso, insistimos, no se ha revelado la incidencia que hubiera tenido la asistencia letrada, de haberse solicitado, en la exposición de sus circunstancias y, mucho menos, en la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- Regulación europea y estatal

La protección internacional dispensada por la política europea de asilo (Sistema Europeo Común de Asilo), comprende el derecho de asilo y la protección subsidiaria, que la Ley 12/2009, de 30 de octubre, transponiendo la legislación de la Unión Europea, concreta, respectivamente, en sus artículos 3 y 4, acogiendo las definiciones de la Directiva 2004/83/CE, actual 2011/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. (Directiva de reconocimiento).

La protección internacional es una protección sustitutiva para el caso de que el país de origen, en el caso de los nacionales o, el de su anterior residencia habitual, en el caso de los apátridas, no pueda proporcionar protección razonable, efectiva y accesible, en los términos descritos en el artículo 14 de la Ley ( artículo 8 de la Directiva 2011/95).

Para la concesión del estatuto de refugiado, deben cumplirse los siguientes requisitos: (1) uno o varios motivos de persecución por razón de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, (2) actos de persecución o ausencia de protección contra los mismos, y (3) nexo o conexión entre los motivos y los actos o persecución o la ausencia de protección. En este sentido se expone en el considerando 29 de la Directiva de reconocimiento.

La protección subsidiaria, para quienes no reúnan los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, es la dispensada a las personas respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que, si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley ( artículo 15 de la Directiva 2011/95).

En ambos supuestos, condición de refugiado y protección subsidiaria, es preciso que el temor fundado a ser perseguido o a sufrir graves daños, respectivamente, provenga de los agentes previstos en el artículo 13, y que, como hemos dicho, el agente de protección definido en el artículo 14 no pueda proporcionar protección contra la persecución o daños graves ( artículos 6 y 7, respectivamente, de la Directiva 2011/95).

CUARTO.- Evaluación de las circunstancias individuales para el reconocimiento del estatuto de refugiado

Con arreglo al artículo 4, apartado 3, letras a), b) y c), de la Directiva de reconocimiento - artículo no traspuesto por la Ley de asilo- la valoración individual de una solicitud de protección internacional debe tener en cuenta lo siguiente: i) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud de asilo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes del país de origen y el modo en que se aplican; ii) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, y iii) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante ( STJUE de 26 de febrero de 2015 (recurso C-472/13) Shepherd).

Asimismo, el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos, garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

En este caso, tras la valoración de los hechos y circunstancias alegadas y la situación del país de origen en cuanto a la situación derechos humanos en general y en relación a la violencia por la orientación sexual de los solicitantes se ha denegado la solicitud mediante resolución motivada.

En primer lugar, respecto al reconocimiento de la condición de refugiado, el temor fundado de persecución debe estar relacionado con uno o más de los motivos previstos en la definición de refugiado del artículo 1A de la Convención de 1951, es decir, tiene que ser «por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.»

El relato que realizó el recurrente en la entrevista personal es que huyó de Colombia porque pertenece al colectivo LGTBI y Colombia es un país con mucha discriminación, al igual que los países sudamericanos, y se entero del trámite de asilo por unos conocidos por ser una forma de estar regular en España y no ser deportado, que es un país que no discrimina a su colectivo, no es necesaria visa, los billetes son más económicos y la ley de extranjería es más flexible que en otros países, y tiene pensado solicitar ayudas económicas, sociales y de vivienda posibles.

El motivo de persecución que se invoca es la pertenencia al colectivo LGTBI, comprendido en la definición de «grupo social» del artículo 7.1.e) de la Ley de asilo -artículo 10, apartado 1, letra e) de la Directiva de reconocimiento-, si bien se exige para la concesión del estatuto de refugiado el temor fundado de persecución basado en dicha orientación sexual.

Dispone el artículo 7.1.e) de la Ley de asilo, al definir el motivo de persecución por pertenencia a determinado grupo social, que incluye al grupo basado en una característica común de orientación sexual o identidad social, sin que estos aspectos por sí solos pueden dar lugar a la aplicación del presente artículo, pues el motivo de persecución debe considerarse en función de las circunstancias imperantes en el país de origen. Asimismo, será indiferente el hecho de que posea realmente la característica que suscita la persecución, a condición de que el agente de persecución se la atribuya (artículo 7.2 de la Ley).

Las Directrices sobre protección internacional Nº 9 de ACNUR: Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, nos dan algunas pautas de interés en este caso:

Sobre el fundado temor de persecución indica, resumidamente:

« 16 El término "persecución", aunque no está expresamente definido en la Convención de 1951, puede considerarse que implica graves violaciones de derechos humanos, entre ellos una amenaza a la vida o la libertad, así como otros tipos de daños graves. Además, las formas de daño menores acumuladas pueden constituir persecución. Lo que equivale a la persecución dependerá de las circunstancias del caso, incluyendo la edad, el género, las opiniones, los sentimientos y el carácter psicológico del solicitante.

17 La discriminación es un elemento común en las experiencias de muchas personas LGBTI. Como en otras solicitudes de la condición de refugiado, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencia de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. La evaluación acerca de si el efecto acumulativo de este tipo de discriminación alcanza el nivel de persecución se efectuará haciendo referencia a la información de país de origen confiable, relevante y actualizada»

Sobre las leyes que penalizan las relaciones entre personas del mismo sexo, señala:

«28 La evaluación del "fundado temor de persecución" en estos casos debe basarse en hechos, centrándose tanto en el individuo como en las circunstancias contextuales del caso. El sistema legal en el país en cuestión, incluyendo cualquier legislación pertinente, su interpretación, aplicación e impacto real en el solicitante debe ser examinada. El elemento "temor" se refiere no sólo a las personas a las que esas leyes ya se han aplicado, pero también a las personas que desean evitar el riesgo de la aplicación de dichas leyes a ellos mismos. Cuando la información del país de origen no establece si, o en qué medida, las leyes se aplican en realidad, un clima omnipresente y generalizada de homofobia en el país de origen podría ser indicativo de que, no obstante, las personas LGBTI son perseguidos.

29 Incluso cuando las relaciones consensuales entre personas del mismo sexo no están penalizadas por disposiciones específicas, las leyes de aplicación general, por ejemplo, las leyes de moral pública o de orden público (merodear, por ejemplo) pueden ser selectivamente aplicadas y ejecutadas contra las personas LGBTI de manera discriminatoria, haciéndole la vida intolerable al solicitante, por lo que equivale a persecución»

Sobre los agentes de persecución:

« 35 En situaciones en que la amenaza de daño proviene de agentes estatales, la persecución se establece cuando el Estado no puede o no quiere proporcionar protección contra tales daños. [...]

36 En los escenarios que involucran a agentes no estatales de persecución, la protección estatal contra el miedo reclamado tiene que estar disponible y ser efectiva. La protección del Estado normalmente no se considera disponible ni efectiva, por ejemplo, donde la policía no responde a las solicitudes de protección o las autoridades se niegan a investigar, enjuiciar o castigar los autores (no estatales) de la violencia contra las personas LGBTI con la debida diligencia. [...]

37 Cuando la situación jurídica y socioeconómica de las personas LGBTI está mejorando en el país de origen, la disponibilidad y la eficacia de la protección del Estado debe ser cuidadosamente evaluada en función de la información confiable y actualizada sobre el país de origen. [...] Puede que las actitudes de la sociedad no concuerdan con la ley y el prejuicio puede estar arraigado, con un riesgo constante donde las autoridades no apliquen las leyes protectoras. Un cambio de facto, no sólo de jure, se requiere y un análisis de las circunstancias de cada caso en particular es esencial.

Finalmente, respecto al nexo causal, destacamos:

«38 Al igual que con otros tipos de solicitudes de la condición de refugiado, el fundado temor de persecución debe ser "por motivos de" uno o más de uno de los cinco motivos contenidos en la definición de refugiado en el artículo 1A (2) de la Convención de 1951. El motivo de la Convención debe ser un factor que contribuye al fundado temor de persecución, aunque no tiene por qué ser la única, o incluso dominante, causa.

39 Los perpetradores pueden racionalizar la violencia que infligen a las personas LGBTI en referencia a la intención de "corregir", "curar" o "tratar" a la persona. La intención o el motivo del perseguidor puede ser un factor pertinente para establecer el "nexo causal" pero no es una condición indispensable [...] 7 No obstante, cuando se puede demostrar que el perseguidor atribuye o imputa un motivo de la Convención al solicitante, esto es suficiente para satisfacer el nexo causal. Cuando el perseguidor es un actor no estatal, el nexo causal puede establecerse cuando es probable que el actor no estatal dañe a la persona LGBTI por un motivo de la Convención o que es probable que el Estado no lo proteja por un motivo de la Convención.»

A este respecto, la resolución recurrida analiza pormenorizadamente la situación del colectivo LGTBI en Colombia conforme a las fuentes que cita, de la que extractamos:

« Colombia es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI de la región de Latinoamérica y Caribe.

Así, ha ido estableciendo mediante disposiciones normativas, decisiones judiciales y políticas públicas, medidas específicas para la igualdad, inclusión y no discriminación. Adicionalmente, la sociedad civil se ha fortalecido y ha mejorado sus capacidades de incidencia a nivel local, departamental, nacional e internacional.

[...]. La presencia de grupos armados en varias regiones del país sigue poniendo en riesgo a la población LGBT, ya que muchos de ellos reproducen estereotipos negativos e incluso atacan a esta población, con tal de legitimar su rol de control social al hacer eco de los prejuicios de las mismas comunidades en donde viven las víctimas. En este contexto, en el Acuerdo de Paz fue incorporado el enfoque de género en medidas específicas como la participación en el Consejo Nacional de Paz, Reconciliación y Convivencia (CNPRC) de una persona representante de las asociaciones LGTBI y la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras de 2011 incluye en su ámbito de protección a las personas con orientación sexual diversa.

En lo referente a las medidas normativas, la Corte Constitucional de Colombia ha interpretado su Constitución de 1991 en el sentido de incluir a las personas LGTBI en el principio de igualdad ante la ley, reconociendo su derecho a no ser discriminadas debido a su orientación sexual, identidad o expresión de género y diversidad corporal, pese a que dichas categorías no están literalmente incluidas en el texto constitucional.

El Código Penal vigente desde 1981 despenaliza las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y desde el año 2011 tipifica como delito los actos de discriminación por orientación sexual (entre otros motivos) agravando la sanción si son cometidos por funcionarios públicos o por personas que prestan servicios públicos. [...]

Además, Colombia cuenta con disposiciones normativas que incluyen la orientación sexual de forma transversal, como puede ser la Ley contra la violencia hacia las mujeres, que incluye en su ámbito de aplicación a las mujeres lesbianas y bisexuales [ (] Sin embargo, los mayores avances en el reconocimiento de derechos específicos para la comunidad LGTBI se han producido a través de decisiones judiciales. Así, la Corte Constitucional ha establecido que los notarios no pueden negarse a registrar matrimonios entre personas del mismo sexo. En 2011, ese mismo tribunal emitió la Sentencia C-577/11 que reconoce a las parejas del mismo sexo como "entidades familiares", ordenando al Congreso legislar al respecto; si bien hasta la fecha no ha sido adoptada ninguna disposición normativa. [...]

Con el fin de reducir la discriminación por orientación sexual o identidad de género, las autoridades colombianas han puesto en marcha una campaña "Por el respeto de la libertad sexual y de género", se ha impulsado la inclusión y no discriminación mediante medidas de sensibilización en el ámbito escolar, y las autoridades policiales cuentan con un Código específico que incluye sanciones por actos de discriminación contra las personas LGTBI.

Además, existe una red compacta de asociaciones y entidades dedicadas a la promoción de los derechos del colectivo. En este sentido, se han fomentado las Mesas Autónomas Municipales e Intermunicipales en aras de garantizar los derechos de las personas LGBTI en las agendas públicas de los entes territoriales. Además, se ha articulado por parte del Ministerio del Interior junto con la Unidad de Victimas un mecanismo para identificar casos de vulneración a personas LGBTI en el marco del conflicto armado.»

En aplicación de todas las consideraciones anteriores, si bien se pone de manifiesto que en Colombia persiste un alto nivel de violencia contra la población LGTBI, siendo asesinadas personas por el prejuicio hacia la orientación sexual o la identidad de género de las víctimas, reproduciendo los grupos armados las convicciones sociales más negativas frente a este colectivo, no se desprende, en este caso, un acto de persecución concreto, individual, en el sentido del artículo 6 de la Ley de asilo. Una persecución, conforme al artículo 9, apartado 1, letra a) de la Directiva de reconocimiento, artículo 6 de la Ley 12/2009, precisa que los actos pertinentes deben ser «suficientemente graves» por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una «violación grave de los derechos humanos fundamentales». Así, no se alega ningún acto concreto que tenga suficiente gravedad por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales, ni una acumulación grave de varias medidas en los términos que exige el precepto.

Tampoco en la entrevista, ni en la demanda, se aporta ningún dato para considerar la existencia de agentes de persecución a que se refiere el artículo 13 de la Ley. Por mucho que se alegue que Colombia es un país donde reina el machismo, el Estado colombiano puede y debe considerarse agente de protección, conforme al artículo 14 de la Ley de asilo, además de las diferentes posibilidades de solicitar protección detalladas en la resolución recurrida.

En definitiva, no se ofrece ninguna base fáctica para desvirtuar las razones aducidas por la Administración para denegar el reconocimiento de la condición de refugiado solicitada por el demandante.

QUINTO.- Requisitos para la concesión del estatuto de protección subsidiaria

De la misma forma, no se dan los requisitos para la protección subsidiaria, en cuanto a los motivos fundados para creer que se enfrentaría a un riesgo real en caso de regresar a Colombia, de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 10 de la Ley de asilo, ni, como hemos dicho existe un agente de persecución en los términos del artículo 13 de la Ley, más allá de la discriminación y los prejuicios sociales y culturales de la sociedad colombiana.

Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización. En este caso, no hay ninguna concreción de alguna conducta que pueda calificarse como trato inhumano o degradante a las recurrentes.

En cuanto al apartado c) del mismo artículo 10 de la Ley 12/2009, «amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno», por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país, no es suficiente. El considerando 35 de la Directiva de reconocimiento establece que los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave.

La situación de conflicto armado interno en Colombia, entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el gobierno, no se resolvió de manera definitiva con el acuerdo de paz y desarme firmado en 2016. Según informes de ACNUR hay una grave violencia asociada con varios grupos armados que siguen operando en distintos puntos del territorio colombiano. La población civil ha sufrido graves abusos a manos de miembros del Ejército de Liberación Nacional (ELN), disidentes de las FARC, grupos sucesores del paramilitarismo y grupos criminales vinculados al narcotráfico. La violencia asociada con el conflicto ha provocado el desplazamiento forzado de más de 8 millones de colombianos a otras partes del país, a lo que ha de unirse la llegada masiva de venezolanos -más de 1,8 millones-.

El Tribunal Supremo «entre otras sentencias 17 de junio de 2013 (casación 4355/2012) y 31 de octubre de 2014 (casación 407/2014) y las que en ellas se citan» ha indicado que, en trance de resolver los recursos contra las resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el Tribunal haya de pronunciarse. Precisamente, para garantizar que el recurso ante el tribunal de instancia sea efectivo, también los órganos jurisdiccionales deben evaluar la información del país de origen acorde a lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Directiva de reconocimiento y artículo 10, apartado 3, letra a), de la Directiva de procedimientos para garantizar que «el examen de las solicitudes y la adopción de las resoluciones se efectúen de forma individual, objetiva e imparcial».

La sentencia del TJUE de 17 de febrero de 2009, Elgafaji (C-465/07 ) interpretó este motivo de protección subsidiaria considerando que más que actos de violencia determinados, dicha disposición contempla más ampliamente «las amenazas [...] contra la vida o la integridad física» de un civil, inherentes a una situación general de «conflicto armado internacional o interno», calificada de violencia indiscriminada», término que implica que puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal. El grado de violencia indiscriminada que caracteriza el conflicto armado existente debe ser apreciado por las autoridades nacionales competentes a las que se ha presentado una solicitud de protección subsidiaria o por los órganos jurisdiccionales del Estado miembro ante los que se ha impugnado la decisión de denegación de tal solicitud , llegando al extremo de que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir las amenazas graves a las que se refiere el artículo 15, letra c), de la Directiva.

En este caso, la realidad colombiana no ha llegado a ser considerada como de violencia general de tal intensidad que llegue al nivel de que cualquier persona que fuese devuelta a la región de que se trate correría riesgo simplemente por su presencia para calificarla de «conflicto armado interno». En la demanda no se ofrece ningún argumento para combatir los razonamientos que al respecto ofrece la resolución recurrida de que la violencia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

En la demanda no se ofrece ningún argumento para combatir los razonamientos que al respecto ofrece la resolución recurrida, por lo que procede también confirmar la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

SEXTO.- Autorización de residencia por razones humanitarias

Debe hacerse una última referencia a que en el suplico de la demanda se solicita, subsidiariamente, que se le autorice la permanencia en España por razones humanitarias, invocando el artículo 46 de la Ley de asilo.

La autorización de residencia por razones humanitarias, supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 3 de la Directiva 2011/95). Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley.

No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional. Tampoco el artículo 125 del actual reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aclara nada, al contrario, aporta mayor confusión si cabe, al diferenciar (i) las autorizaciones de residencia temporal por «razones de protección internacional» a que se refieren los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de (ii) las autorizaciones por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Al margen de ello, el artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de asilo al que se remite la demanda, hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. Cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, de oficio, debe adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

Entre tales supuestos, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Estas medidas necesarias para dar un trato diferenciado, no se vinculan con una autorización de permanencia por razones humanitarias, ni está relacionado con las necesidades de protección internacional.

La Ley no regula «las medidas necesarias para dar un tratamiento específico», sino que remite su determinación al desarrollo reglamentario que ha tenido lugar por Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. En la definición de «situación de vulnerabilidad» añade a la lista anterior a personas con enfermedades graves, víctimas de cualquier manifestación de violencia contra las mujeres, personas pertenecientes a grupos étnicos o nacionales objeto de discriminación, personas con problemas de salud mental, personas LGTBI+. La gestión del sistema corresponde a la Secretaría de Estado de Migraciones, a través de la Dirección General de Gestión del Sistema de Acogida de Protección Internacional y Temporal.

En definitiva, la evaluación de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo a efectos de identificar las necesidades específicas de protección va encaminada a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento, esto es a los beneficios del sistema de acogida.

Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, incluidas las autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 126 del reglamento de la LO 4/2000, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria, sin que se pueda proceder a su concesión de oficio por este tribunal.

Razones por las que desestimamos también esta pretensión subsidiaria

SÉPTIMO.- Conclusión y costas

De cuanto antecede, se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.