Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 3220/2021 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO. - CUESTIÓN PLANTEADA.VALORACIÓN DE LA SALA.

El recurrente, nacional de Perú, nacido en fecha NUM000 de 1969, formula solicitud de protección internacional en fecha 25 de enero de 2021 en la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental, tras haber arribado a España en fecha 2 de diciembre de 2019

En la entrevista documentada en el mismo expediente expuso que era homosexual y que toda su vida había estado marcada por esta condición, explayándose en estos términos: manifiesta que en su país mantenía una relación con su pareja Amador desde el año 2014 aproximadamente, que durante la relación él le compró una moto-taxi para que pudiera trabajar pero al tiempo se dio cuenta que estaba delinquiendo, por lo que los problemas con su pareja se incrementaron y decidió vender la moto-taxi para evitar problemas futuros. Que Amador le amenazaba constantemente y le pegaba, incluso a su madre cuando se metía para defenderlo. Poco a poco fueron a mayores las vejaciones y decidió denunciarlo, pero las autoridades no le hacían caso debido a su condición sexual, insultándolo, amenazándolo, etc. por lo que decidió terminar la relación. Debido a la multitud de problemas que tenía por su homosexualidad y las amenazas de su ex pareja decidió cambiar de domicilio e irse hacia Ecuador donde residió una semana y después decidió marcharse hacia España aprovechando que tenía una amiga que le ayudaría. Remarca no haber tenido una vida normal, explica que desde la infancia lo maltrataban, le pegaban, incluso las autoridades se mofaban de él cuando ha ido a denunciar, por lo que no ha tenido una vida plena y prospera, ya que tenía problemas laborales por su condición sexual.

En el expediente consta unido informe psicológico complementario al estudio de solicitud de protección internacional, firmado por psicólogo sanitario (Col: M-20478) de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado se narra con más detalle la vida del Sr. Luis Pablo: sus amores y relaciones, la dedicación en la juventud a la prostitución, los encuentros recurrentes con la policía peruana, inclinada en numerosas ocasiones a la burla y las malas palabras u obras, para terminar exponiendo los problemas con su última pareja, Amador, por la relación de este con el submundo criminal , al pertenecer a una banda de extorsionadores perseguidos por la justicia que, a su vez, les hizo a ambos objeto de represalias. Cierra el informe la declaración de intenciones del recurrente, que se cifran en poder vivir tranquilo, sin miedo. Poder vivir su sexualidad sin discriminaciones, sin ser agredido ni humillado.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA SALA.

De estos hechos extrae la Sala las consideraciones siguientes.

Incluso de atenernos estrictamente al relato de la parte recurrente, dando por probados los hechos expuestos, resultan insuficientes para afirmar que es objeto de persecución o atribuirle la condición de perseguida, tal como exige la legislación de asilo.

La condición de refugiado, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, circunstancias subjetivas ausentes en la narración formulada. Ni siquiera admitiendo que en el ambiente social peruano se respira, como en tantas otras naciones, incomprensión, indiferencia, burla u hostilidad puede tenerse por acreditada la existencia de persecución, en el sentido legal en que debe emplearse este término, puesto que perseguir remite a actividades violentas sistemáticas y planificadas , con origen o soporte en fuentes organizadas de poder estatal o paraestatal. No es lo que sucede en el caso del recurrente, incluso de aceptar al pie de la letra su versión, dado que reconoce no ser objeto de amenaza por parte de las fuerzas policiales o grupos análogos o afines, fuera de puntuales acciones de burla o indiferencia.

En la resolución recurrida, la inexistencia de persecución, entendida secundum legem como la acción sistemática y planificada de control y sanción de la condición sexual se explica como consecuencia de que Perú es un régimen adscrito a la modernidad liberal, que tolera determinadas actitudes personales sin sancionarlas o reprimirlas, aunque esta conciencia de respeto no haya calado en todos los estratos sociales y políticos. Y debemos dejar claro que la resolución no habla de indiferencia más o menos calculada de las autoridades o su indiferencia hacía los deseos de las minorías sexuales de un status cívico pleno, sino más bien de políticas legislativas, policiales y judiciales que amparan, o lo pretenden, la diferencia sexual. Cierto es que validez ( como existencia de la norma protectora) y vigencia( que mide su efectividad y aplicación) no coexisten necesariamente, pero los esfuerzos de la sociedad peruana por garantizar los derechos de las minorías sexuales se reconocen incluso en el informe de apoyo suscrito por la Comisión de Ayuda al Refugiado, que da cuenta de los siguientes hitos legislativos y judiciales:1ºen Perú, está prohibida por imperativo constitucional la discriminación sobre la base de la orientación sexual o la identidad de género de las personas 2º la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por el delito de discriminación (según el art. 323 del Código Penal, según la modificación introducida por el D.L. Nº 1323) y, cuando estas categorías sirven de base para la comisión de cualquier otro delito, debe aplicarse al agente una pena agravada ,de acuerdo con el art. 46º del Código Penal 3º desde enero de 2017, el Decreto Legislativo 1323 prohíbe la discriminación y la incitación a la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género. La Ley 28.237 del Código Procesal Constitucional, promulgada en mayo de 2004, establece expresamente en su artículo 37 que el proceso de amparo, garantía reconocida en la Constitución para proteger a las personas de la vulneración o amenaza de los derechos reconocidos en la constitución, puede ser utilizado en el caso de discriminación por orientación sexual 4º existen 17 ordenanzas regionales que protegen a la población LGBT contra la discriminación, algunas de las cuales protegen tanto la orientación sexual como la identidad de género y, otras que sólo consideran la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación. Las ordenanzas emitidas en los departamentos de Ayacucho, Loreto, San Martín, Ucayali, Tacna, Moquegua y La Libertad, protegen tanto la orientación sexual como la identidad de género. Aquellas emitidas en Apurímac, Madre de Dios, Huancavelica, Junín, Amazonas, Ica, Huánuco y Piura, protegen sólo la orientación sexual. Asimismo, el Estado cuenta con 68 ordenanzas provinciales y distritales en todo el territorio, de las que 57 protegen únicamente la orientación sexual, y las 11 ordenanzas provinciales y distritales restantes consideran, además, la identidad de género como categoría prohibida de discriminación.

De ahí que, a tenor de lo expuesto sobre la situación social en Perú, la presunción de que debemos partir, sumada a la inexistencia de un sistema estatal o paraestatal de control y reconducción de la homosexualidad, es que cualquier amenaza contra su vida o integridad es susceptible de ser atendida y resuelta por las autoridades, con lo que no se satisface la condición legal prevista en el artículo 13 c) de la Ley de Asilo

La Sala tampoco aprecia acusadas razones humanitarias, que de concurrir permitirían autorizar su permanencia en España, a tenor de los apartados 1 y 3 del artículo 46 de la Ley 12/2009.

No es posible reconducir la situación del recurrente en el marco del artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la " autorización de residencia temporal por razones humanitarias", puesto que no apreciamos que el recurrente sea portador de una especial vulnerabilidad, por el hecho de padecer un problema de hipoacusia. Tampoco puede encontrar amparo en el régimen específico previsto en el artículo 46.1 de la Ley de Asilo. Si el concepto de vulnerabilidad, como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no está cerrado o acotado a los supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería aprobado por RD 557/2011 de 20 de abril, debemos recordar que el recurrente ni es un menor ni padece limitaciones físicas o psíquicas invalidantes.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES.

En cuanto a las costas, el art 139 LJCA, dispone que " En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el caso que nos ocupa, no apreciando dudas de hecho ni de derecho, procede imponer a las recurrentes el pago de las costas causadas en esta instancia.

Si bien la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el art 241.1 LEC, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 euros - art 139.4 LJCA-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente