Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 95/2022 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima el recurso contra la resolución de 14 de febrero de 2020 de la Presidencia de ADIF-AV por la que se declaró la obligación de la recurrente de abonar la cantidad de 305.207,37 euros en concepto de indemnización, como responsable de los daños y perjuicios generados a la entidad, hasta abril de 2019, debido a los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras de " PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD MADRID - GALICIA. TRAMO: VILARIÑO-CAMPOBECERROS VÍA DERECHA (3.11/06402.1338 - ON 050/11).

La sentencia mantiene la obligatoriedad del contratista de reparar las carreteras objeto de controversia a su cargo con base en las previsiones establecidas en el artículo I.1.2 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP), puesto en relación con el art. 214.1 TRLCSP, deduciendo de dichos preceptos que la reparación de carreteras y su restablecimiento al final de las obras, corresponde al contratista y a su propio cargo y a mayor abundamiento sobre la base de las previsiones del artículo 1.3.14 del PPTP.

Entiende de acuerdo con el Director de la Obra que el daño en las carreteras, se ha producido por la utilización por las contratistas con vehículos pesados para la ejecución de estos túneles. Entendiendo correcto el importe trasladado, constando acreditados los contratos suscritos por ADIF AV para la ejecución de obras de reparación, en atención al tonelaje certificado, sin que el hecho de que no se tuviera en consideración el transporte del acero, no desvirtúa el reparto proporcional de costes de la reparación de carretera.

SEGUNDO.- Se mantienen como motivos del recurso de apelación:

- Lo resuelto en la sentencia contraviene la doctrina de esta Sección fijada en las sentencias de 10 de febrero de 2020, dictada en el recurso de apelación 68/2019, y de 18 de octubre de 2021, dictada en el recurso de apelación 19/2021.

Mantiene que aun cuando los hechos no son iguales coincide la cuestión a resolver de existencia o inexistencia de obligación de la contratista de reparar los daños de la carretera, siendo los mismos los artículos del PPT y la legislación aplicada.

- La sentencia realiza una interpretación de los Pliegos rectores del contrato que resulta contraria a las reglas interpretativas dispuestas en los artículos 1281 y ss. del CC.

El artículo I.1.2 del PPTP hace alusión a "maquinaria" (no camiones) y a la necesidad de reparar las "vías deterioradas por la circulación de estas últimas", no puede atenderse al sentido literal para resolver la controversia.

Existían actos coetáneos y posteriores que impiden apreciar la obligación de reparación. En otros contratos ADIF AV se recogían partidas en el proyecto para abonar los trabajos de refuerzo y reparación. Se intentó la tramitación de un proyecto modificado para incluir los costes de reparación. LE contratista reclamó el abono de los trabajos.

La oscuridad de los pliegos hace que deba ser interpretada en favor del contratista.

-Aplicación indebida del art. 214.2 TRLCSP.

La falta de previsión en los pliegos y los proyectos del impacto y de los trabajos de acondicionamiento y reparación de las carreteras que se iban a ver afectadas por las obras de la Línea de Alta Velocidad Madrid - Galicia, es una circunstancia reconducible a un error, deficiencia o vicio del proyecto que, como tal, hace decaer la responsabilidad de la UTE contratista prevista en el artículo 214.1 del TRLCSP y ésta pasa al ámbito de responsabilidad de la Administración contratante por aplicación del apartado 2 del artículo 214 del TRLCSP.

ADIF AV debía haber previsto e incorporado en los correspondientes Proyectos constructivos la reparación de los eventuales desperfectos que la utilización simultánea de las carreteras de referencia por numerosos contratistas iba a conllevar. Así lo considera el perito de la actora.

- La sentencia infringe las reglas y jurisprudencia sobre la valoración de la prueba en relación con la acreditación de los daños producidos en las carreteras aledañas a las obras y su imputación a los contratistas.

Incurre en un patente vicio de incongruencia interna en vulneración de los artículos 24.1 CE y 218.1 LEC. La Sentencia yerra notoriamente al atribuir al peritaje de AUDIWORK la acreditación del tonelaje transportado en las carreteras afectadas a partir de las certificaciones de obra, la pericial no tiene por objeto ni la determinación ni la acreditación de ninguna clase de daño, limitándose a evaluar la atribución de daños realizada previamente por ADIF-AV. La imputación del coste de reparación a cada contratista a partir del número de toneladas transportadas fue realizada en el Informe de la Dirección de Obra.

Da por debidamente acreditado que por la carretera municipal C2 no circularon vehículos pesados y, sin embargo, mantiene la legalidad de la Resolución impugnada que justifica el nexo de causalidad de los importes reclamados a la UTE, precisamente, en los daños causados en las carreteras por la circulación de vehículos pesados. Esta circunstancia resulta del todo relevante, ya que los informes aportados por ADIF- AV (Informe de la Agencia Gallega de Infraestructuras y de la Diputación Provincial), así como la propia Resolución de ADIF AV que se impugno en la instancia, fundamentaban la reclamación a la UTE en los daños provocados por el tránsito de vehículos pesados y maquinaria.

La Sentencia de instancia incurre en una infracción de la doctrina y jurisprudencia que exigen la acreditación real y efectiva de los daños y perjuicios imputados por ADIF-AV, así como de la jurisprudencia sobre el valor de los informes técnicos emitidos por personal dependiente de la Administración.

Ha quedado acreditado que la atribución de daños realizada por ADIF-AV se fundamenta en la realización de una estimación o proyección a partir de los principales materiales transportados en las obras. ADIF-AV solo ha tenido en cuenta las densidades correspondientes a un determinado número de materiales (hormigón, desescombros y piedra), omitiendo otros materiales igualmente relevantes en la ejecución de las obras, como son el acero y el cemento.

En la Sentencia se asume preferentemente el criterio del Director de Obra de ADIF-AV, lo que supone asimismo una contravención de la reciente jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/02/2022 (rec. cas. 5631/2019) sobre la valoración de los informes técnicos de la Administración cuando esta última sea parte en el proceso.

La sentencia ha prescindido de una parte importante de la prueba practicada en la instancia. No ha hecho referencia a la existencia de desperfectos en las carreteras con anterioridad al inicio de la ejecución del contrato, se incorporan costes asociados a mejoras, el coste se ha distribuido de forma lineal entre los contratistas con independencia de las características de cada carretera.

- Enriquecimiento injusto del ADIF AV al hacer decaer sobre mi representada la obligación de soportar, sin la debida contraprestación, el coste asociado a la ejecución de unas obras que, todo caso, deberían ser abonadas por ADIF AV.

TERCERO.- Hemos de poner de manifiesto que esta Sala se ha pronunciado en ocasiones previas, interpretando los PPTP, respecto de la obligación de las contratistas de reparar las carreteras autonómicas y municipales, que se habían deteriorado como consecuencia del uso por los camiones y maquinaria empleada en la ejecución de la obra de forma dispar.

Así, la sentencia de 10 de febrero de 2020, recurso de apelación 68/19, en la que se discutía la reclamación de cantidades por reparación de las carreteras afectadas por las obras, tras recoger los artículos del PPT I.1.2, I.3.14.2, I.3.34, señala que " Como se ha visto, el PPTP, en su art. I.1.2 imponía al contratista el deber obtener las autorizaciones para circular por las "carreteras", y, por otra parte, el de reforzar las "vías" por las que circulará su maquinaria, o a reparar las "vías" deterioradas por la circulación de estas últimas.

Para interpretar adecuadamente el precepto, podemos acudir a la Ley de Carreteras del Estado - Ley 37/2015- que, en su artículo 2, define carreteras como "las vías de dominio y uso público proyectadas, construidas y señalizadas fundamentalmente para la circulación de vehículos automóviles"; señalando en su apartado 6 que "No tendrán la consideración de carreteras ni de elemento funcional de éstas:

a) los caminos de servicio, entendiendo por tales las vías construidas para facilitar el acceso a las propiedades colindantes o, en general, como elementos auxiliares o complementarios de las actividades específicas de los titulares de dichas propiedades.

b) las vías forestales y las vías pecuarias clasificadas como tales por su legislación específica.

c) Los viales y caminos de competencia estatal que forman parte del Viario Anexo a la Red de Carreteras del Estado, en los que no será de aplicación obligatoria con carácter general la normativa técnica de carreteras del Ministerio de Fomento (...)".

Similar definición se contenía en la derogada Ley de carreteras -Ley 25/1988-. Asimismo, la Ley 8/2013, de 28 de junio, de carreteras de Galicia, contienen en su artículo 3 la misma definición de carreteras.

En este sentido, es claro que la OU-111 es una carretera secundaria de titularidad autonómica y no una mera vía de acceso a las obras de referencia".

Tras el análisis de la prueba pericial judicial efectuada que determinaba que " Por todo lo anterior puedo confirmar como un hecho cierto que la utilización de las carreteras referidas (y en concreto la OU-11 1), era compartida por varios tramos de las obras del tren de alta velocidad en el mismo espacio tiempo; como itinerarios para el transporte de material de cantera de otros proyectos de la plataforma ferroviaria (además del de las obras adjudicadas a la UTE Prado-Po rto), e inclusive, por camiones rígidos de gran tonelaje dedicados al transporte de madera. Por ello no puedo entender en ningún caso procedente atribuir de forma exclusiva el deterioro de este vial a los trabajos adjudicados a la UTE Prado Porto".

Concluye que " la reparación de los desperfectos de la carretera OU-111 excede de la obligación asumida por la contratista, conforme a los mencionados artículos del PPTP; que, en todo caso, está acreditado que esa carretera secundaria fue utilizada por otras contratistas que ejecutaban las obras de otros tramos de la Línea de Alta Velocidad, además de por los camiones de trasporte de madera, sin que sea posible determinar la incidencia de cada uno de ellos en los daños de la carretera".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 18 de octubre de 2021, recurso de apelación 19/21.

Por su parte, en la sentencia 27 de marzo de 2021, recurso de apelación 47/20, hemos manifestado que "En relación con la reclamada "Reposición de carreteras públicas" como señaló el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, este concepto no guarda relación alguna con la lo que se denomina "reposición de viales" ("reposición de servidumbres" en general, dado que se afectan otros múltiples tipos de servidumbres y no solamente viarias) que viene prevista en el anejo 16 del proyecto constructivo y en el Pliego de Prescripciones Técnicas. En este se señala expresamente, art. 1.3.22 que " Todas las reparaciones de roturas o averías en los diversos servicios públicos o particulares, las tendrá, asimismo, que realizar el Contratista por su cuenta exclusiva, sin derecho a abono de cantidad alguna.".

La lectura del Pliego permite comprobar que la reparación de las carreteras es a cargo del contratista:

-. Artículo I.1.2 del PPTP: " Artículo I.1.2.- Circulación de la maquinaria de obra y de camiones. En general, el Contratista deberá realizar un Plan de Rutas previo al inicio de las obras, en el que se establecerán todos los accesos a la obra representándose adecuadamente y definiéndose todas las medidas que resulten necesarias para su ejecución en obra...

La circulación de la maquinaria de obra, así como el transporte de materiales procedentes de desmontes o de préstamos, debe realizarse exclusivamente por el interior de los límites de ocupación de la zona de obras o sobre los itinerarios de acceso a los préstamos y a los depósitos reservados a tal efecto.

El Contratista debe obtener las autorizaciones para circular por las carreteras, y procederá a reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas. El Contratista deberá acatar las limitaciones de circulación que puedan imponerle las autoridades competentes y en particular: prohibición de utilizar ciertas vías públicas, itinerarios impuestos, limitaciones de peso, de gálibo o de velocidad, limitación de ruido, circulación en un sólo sentido, prohibición de cruce.

Al finalizar las obras, deberán restablecerse las calzadas y sus alrededores y las obras que las atraviesan, de acuerdo con las autoridades competentes."

Y en el Pliego se distingue claramente entre la construcción de caminos de acceso, su conservación y uso y la ocupación temporal de terrenos a tal fin. (art. 1.3.14). 8 Dicha sentencia fue objeto de recurso de casación que fue inadmitido por el Tribunal Supremo por providencia de 25 de mayo de 2023.

Debemos, pues, proceder a unificar el criterio de la Sala en la interpretación del PPTP en lo que se refiere a la existencia o inexistencia de obligación de la contratista recurrente de reparar los daños de la carretera.

Debemos tener en cuenta que el art. I.1.2 del PPTP, Circulación de la maquinaria de obra y de camiones , dispone:

"(...) El Contratista debe obtener las autorizaciones para circular por las carreteras, y procederá a reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas. El Contratista deberá acatar las limitaciones de circulación que puedan imponerle las autoridades competentes y en particular: prohibición de utilizar ciertas vías públicas, itinerarios impuestos, limitaciones de peso, de gálibo o de velocidad, limitación de ruido, circulación en un sólo sentido, prohibición de cruce.

Al finalizar las obras, deberán restablecerse las calzadas y sus alrededores y las obras que las atraviesan, de acuerdo con las autoridades competentes. (...)".

El art. 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) dispone:

"1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. 8

De los preceptos legales citados, se aprecia que la TRLCSP establece la obligación de indemnizar los daños causados a terceros, y el PPTP en el art. I.1.2 establece de forma expresa la obligación del contratista de " reparar las vías deterioradas por la circulación" y restablecer las calzadas y sus alrededores de acuerdo con las autoridades competentes. Por lo tanto, se encuentra previsto en el PPTP la obligación de la contratista de reparar los daños de la carretera, confirmando el criterio establecido en la sentencia 27 de marzo de 2021, recurso de apelación 47/20.

Se debe desatacar que las sentencias dictadas en los recursos de apelación 68/2019 y 19/2021 resolvieron con base a la prueba practicada, en atención a las concretas circunstancias acreditadas, en los referidos recursos, respecto de la imposibilidad de imputación del daño a las carreteras exclusivamente a la contratista, debido a que fue utilizada por otras contratistas que ejecutaban las obras de otros tramos de la Línea de Alta Velocidad.

En el caso de autos, las reclamaciones de ADIF AV a las contratistas han estado precedidas de un expediente, en que se han acreditado los daños en las carretas imputable al uso por las contratistas debido al paso de vehículos de gran tonelaje; los costes incurridos por ADIF AV y; el criterio de distribución de ese coste a cada contratista. Siendo fundamentales dichas circunstancias que no concurrían en los recursos de apelación 68/2019 y 19/2021.

Igualmente, el dictamen de la Abogacía del Estado, de 20 de octubre de 2015, al que la parte actora alude en su impugnación, se produjo en relación con una consulta elevada sobre si era procedente la incorporación de partidas en los proyectos modificados destinadas al mantenimiento y reposición final de carreteras públicas, de acuerdo con el art. 107 TRLCSP, sin que pueda servir para la interpretación del PPTP.

Tampoco puede prosperar la alegación de que la Administración deba responder de la reparación de las carreteras por defecto de proyecto por falta de previsión de la reparación de los eventuales desperfectos que la utilización de las carreteras se iba a producir. La parte en el recurso de apelación, de conformidad con la prueba pericial por ella aportada, considera que la falta de previsión de la reparación de los desperfectos en las carreteras que necesariamente se iban a producir por el paso continuo de camiones pesados, para el que no estaban previstas, supone un defecto de proyecto, pero no cita en el recurso precepto legal alguno en que ampare el defecto de proyecto, o que imponga a la Administración hacer un estudio de impacto de la afección de las obras en las carreteras del entorno. En la demanda se citaba como infringido el 123.1.b) TRLCSP, que establece: " 1. Los proyectos de obras deberán comprender, al menos (...)b) Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quede perfectamente definida, así como los que delimiten la ocupación de terrenos y la restitución de servidumbres y demás derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecución". Pero no se trata de una reposición de servidumbres, pues la circulación de camiones de gran tonelaje para la ejecución de las obras de la línea de alta velocidad, por los distintos contratistas, no afectó o impidió el uso de servidumbre alguna, dado que el uso de las carreteras por parte de la contratista, en ningún momento impidió ni limitó el uso de la carretera a los demás usuarios, ni alteró en modo alguno su trazado original. No se trata de una reposición de servidumbre, sino de reparación de los desperfectos causados a las carreteras.

En definitiva, de los expuesto resulta que del art. 214.1 TRLCSP y del art. I.1.2 PPTP el contratista tiene la obligación de indemnizar los daños causados a terceros, y de reparar las carreteras deterioradas por la circulación de los camiones empleados en la ejecución de la obra.

CUARTO.- Se impugna la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia en relación con la acreditación de los daños producidos en las carreteras aledañas a las obras y su imputación a los contratistas.

No puede apreciarse la existencia de error en cuanto a la realidad de los daños causados a diversas carreteras de la provincia de Ourense por las obras de construcción de la línea ferroviaria. Dichos daños aparecen identificados en el informe de ADIF obrante en el expediente administrativo, además de los informes de la Xunta de Galicia y la Diputación de Orense. Estando también acreditado que los daños en las carreteras fueron consecuencia de la circulación de camiones y maquinaria vinculados a las obras de construcción de la línea ferroviaria, según los informes antes referidos, debido a que las carreteras afectadas no estaban diseñadas para la intensidad de tráfico pesado que tuvieron que soportar durante la ejecución de las obras, por suministros de materiales y por desescombros. Las contratistas de las diferentes obras, y, entre ellas, la recurrente, hicieron un uso de esas carreteras cuya intensidad excedía de la del uso para el que estaban diseñadas. Queda acreditado pues la realidad del daño, la causa del mismo y el nexo entre el daño y la actividad de la recurrente.

No se ha acreditado que las carreteras no se encontraran en un estado de conservación adecuado para el uso normal de las mismas, no siendo las patologías detectadas y reparadas causadas por el uso común sino, como se ha indicado, del uso intensivo y excesivo de camiones y maquinaria vinculados a las obras de construcción. E igualmente tampoco puede mantenerse que se está reclamando cantidades de mejora de las carreteras pues como se indica en el informe pericial de Audiwork, aportado ADIF AV, "consultada la Dirección de Obra de los contratos de Reparación, nos señala que en ocasiones resultaba más práctico nivelar, compactar y proyectar encima una mezcla bituminosa para reponer ese vial roto o muy deformado antes que cortar la carretera y hacer un nuevo firme, porque en este segundo caso se impediría el acceso a los municipios. Esta manera de actuar puede hacer pensar que hubo casos en los que se mejoró la carretera original, pero por lo indicado, se trató de actuaciones prácticas ocasionales para solucionar lo más rápidamente posible accesos para los que no había trayecto alternativo".

Ahora ben, la carretera C2 no fue utilizada para el tránsito de maquinaria pesada, como se indica en la sentencia y es reconocido por el Abogado del Estado en la oposición al recurso. Dicha vía fue usada por personal de la obra, que necesitaba desplazarse a los lugares de comida y pernocta. No viéndose dañada por el tráfico pesado originado por la ejecución de la obra, no concurre la causa y el nexo causal motivado en la resolución para exigir el pago del arreglo de la misma. Debe estimar el recurso respecto del importe reclamado para la reparación de la C2.

Ha quedado igualmente acreditado que las reparaciones se han ejecutado a costa de ADIF-AV y los importes de las reparaciones, quedando acreditado por los contratos celebrados al efecto con TRAGSA y cantidades abonadas. El informe pericial de Audiwork cuyos autores han examinado la documentación de ejecución de los contratos, acredita que las obras se han realizado y pagado efectivamente.

Para el reparto del daño sobre la carretera usada por varios contratistas, ADIF AV ha calculado esa imputación a partir del porcentaje de uso de los viales que ha considerado efectuado por cada uno de los contratistas; porcentaje calculado sobre la base del tonelaje transportado por cada tramo de carretera y contratista. Para el cálculo de las toneladas se ha considerado el transporte de tierras, áridos y hormigón, por la Directora de Obra, según se indica en el informe de Audiwork. Siendo cierto, como mantiene la recurrente, que se han omitido otros materiales como el acero y el cemento, y así recoge también en el informe de Audiwork, lo cierto es que se ha empleado un criterio razonable, sin que la omisión de ciertos materiales, pueda fundamentar la anulación del criterio seguido y motivado de atribución de costes, cuando no se ha acreditado que la inclusión de los materiales omitidos hubiese alterado significativamente la distribución de costes entre los contratistas.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,