Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 509/2015 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo se interpuso ante este Tribunal el día 29 de julio de 2015.

Mediante auto de 14 de octubre de 2015 se acordó la suspensión de este proceso en tanto no se dictase sentencia en el recurso 529/2015, que se tramitó con carácter preferente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Jurisdiccional.

SEGUNDO.- Dictada sentencia en el pleito testigo (529/2015), el 13/7/2020, estimando el recurso, la representación procesal de la parte actora solicitó la extensión de efectos de esta sentencia al recurso 509/2015 (que ahora resolvemos).

Por auto de 11/10/2022 denegamos la extensión de efectos.

En el fundamento jurídico primero pusimos de relieve que la AEAT, en el informe preceptivo de este trámite, concluyó que entre el supuesto resuelto por la sentencia de 13/7/2020, y la situación de la reclamación que es el objeto del recurso 509/2015 concurría identidad en cuanto a la comparabilidad y la acreditación de las retenciones soportadas.

Dijimos, en el informe remitido por la AEAT, tras examinar la documentación aportada la Administración admite que existe identidad en:

-El concepto tributario reclamado: retenciones IRNR (sin establecimiento permanente)

-La entidad reclamante es un fondo de inversión RIC, con residencia en EEUU.

-La acreditación de las retenciones soportadas se realiza con una documentación idéntica a la aportada en el Rec. 181/2015.

-Admitiendo la "comparabilidad", pues en ambos casos nos encontramos ante RICs en las que consta la intervención de la SEC. Razonándose en el informe que "a vista de la documentación aportada en la vía contencioso-administrativa y los argumentos utilizados por el Tribunal en el citado procedimiento se considera que en esta cuestión se está en situación idéntica a la contenida en dicha resolución judicial".

No obstante, informó desfavorablemente la extensión de efectos pues afirmaba la posibilidad de una hipotética neutralización de la carga fiscal mediante tributación de dividendos en EEUU.

Por ello, denegamos la extensión de efectos, al entender que no concurría idéntica situación jurídica, sólo en cuanto al juego de la neutralización, pues esta cuestión no había sido resuelta y planteada en el pleito testigo; y al ser una cuestión esencialmente de prueba entendimos que el derecho que asistía a la Administración demandada consistía en poder desplegar la prueba tendente a acreditar esta neutralización.

TERCERO.- La demanda de este recurso, formalizada el 31 de marzo de 2023, pretende que el Tribunal dicte sentencia por la que se anule las resoluciones recurridas y, entrando a resolver sobre el fondo de la controversia suscitada, (i) reconozca el derecho a la devolución de la cantidad de 179.163,47 euros, incrementada en los correspondientes intereses de demora devengados desde el momento en el que se realizó el ingreso indebido.

CUARTO.- La contestación a la demanda del Abogado del Estado, formalizada mediante escrito de 17 de abril de 2023, opuso la falta de acreditación de las retenciones, la inadecuada comparabilidad entre la institución reclamante, y las instituciones españolas porque la recurrente no acredita que su objeto sea exclusivamente captar fondos del público ni que tenga carácter abierto; y, en tercer lugar, que existe neutralización porque el recurrente traslada las retenciones a sus partícipes, así como un crédito fiscal para que éstos lo deduzcan en sus declaraciones.

QUINTO.- Sin necesidad de caer en inútiles reiteraciones, en el pleito testigo la sentencia estimatoria se basó, en esencia, (i) en que no existía controversia alguna ni en la resolución administrativa expresa recurrida, ni en la del TEAC, ni en la contestación a la demanda, en cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad recurrente, ni en cuanto a los dividendos percibidos de diferentes entidades españolas, por los cuales se le practicó la retención de las cantidades que son objeto de reclamación, que no han sido puestas en cuestión por la Administración tributaria, aunque la contestación a la demanda ha opuesto tacha a la acreditación de las mismas, y al derecho a obtener dicha devolución; (ii) que siguiendo la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS de 5/6/2018, recurso de casación núm. 634/2017), la infracción del TFUE no se localiza en la imposibilidad procedimental de hacer efectiva la devolución de lo excesivamente ingresado, en la medida que tal saldo negativo o diferencia a devolver se manifieste en un momento posterior al ingreso o retención; la infracción del TFUE está presente en la propia norma reguladora del IRNR, -afecta a la ley desde su promulgación, en tanto el régimen tributario de los no residentes, en lo que atañe a la base imponible y a la cuota del IRNR, es discriminatorio respecto al que se exige a los residentes en su impuesto personal-, por el solo hecho de que la retención prevista no es tal, como sucede para las sociedades residentes con el régimen acuñado por la ley del impuesto sobre sociedades, sino que representa la cuota del impuesto. (sentencia Miljoen).

-el ingreso producido mediante la retención practicada a la sociedad no residente en el IRNR tiene por tal razón la consideración de indebido y no de devolución de oficio, lo que condiciona para su devolución la aplicabilidad del procedimiento previsto en el artículo 32 LGT y no el previsto en el artículo 31 del mismo cuerpo legal(iii) y sobre la comparabilidad dijimos lo mismo que habíamos dicho en la sentencia del recurso 526/2015, de 13/7/2020, a la que se había allanado el Abogado del Estado:

"Pues bien, recientemente hemos dictado sentencia en el recurso 529/2015 (sentencia de 13 de julio 2020), estimando una pretensión idéntica a la que ahora nos ocupa, a la que se allanó la Abogacía del Estado, en un proceso en el que se presentó la misma documentación que ahora, aludiendo a la posición adoptada por el Tribunal Supremo en los recursos de casación 1344/2018 y 3023/2018 , aceptando que en relación con los requisitos que deben reunir los fondos de inversión residentes en Estados Unidos para que sus rendimientos tengan el mismo tratamiento tributario que los residentes en España y los fondos de la Unión Europea armonizados, el Tribunal Supremo, en las sentencias mencionadas, señala que la comparabilidad debe apreciarse atendiendo a los requisitos de la Directiva 2009/65/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, o en su defecto, para ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la misma (como en el caso que nos ocupa), su precedente, la Directiva 85/611/CEE , del Consejo, de 20 de diciembre de 1985. Por otro lado, señala el Tribunal Supremo que el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Estados Unidos hubiera permitido a la Administración española recabar información de contraste con la aportada por los reclamantes y parten de que corresponde al obligado tributario acreditar la equivalencia o similitud con los fondos armonizados.

De forma que el derecho a la devolución se reconoce por el Tribunal Supremo no porque la Administración haya utilizado como elemento de comparación la normativa interna, sino, además, porque se ha ofrecido aquel elemento de prueba para acreditar la equivalencia del marco normativo.

La aplicación al caso de los criterios fijados por la jurisprudencia del TS da lugar a considerar que los documentos aportados por el recurrente son análogos a los que motivaron el juicio de suficiencia probatoria realizado por el Tribunal Supremo.

Y como quiera que esa documentación es exactamente la misma que ha aportado Vanguard en este proceso, es indudable que la solución ha de ser la misma".

SEXTO.- Reanudada la normal tramitación del recurso, una vez fue desestimada la pretensión de extensión de efectos, se propuso prueba que se practicó con el resultado que obra en autos; y se formuló, por las partes, sus escritos de conclusiones.

SÉPTIMO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2023, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sra. D. Gerardo Martínez Tristán, quien expresa el parecer del Tribunal.