Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 286/2021 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por el ministro del Interior en el expediente NUM000, por la que se deniega el Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria solicitado por el recurrente.

Del expediente administrativo se sigue que el actor, nacional de Pakistán formalizó su petición de protección internacional en la Jefatura de Madrid el 13/01/2020. La petición ha sido admitida a trámite y se instruye por el procedimiento ordinario según lo establecido en el artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre

Como fundamento de la solicitud manifestó que no tiene fundados temores de ser perseguido en su país de origen, sino que su familia es pobre y al no tener recursos económicos emigró a Europa buscando trabajo

- En su fundamentación jurídica la resolución impugnada recoge que las razones invocadas no son motivo para el reconocimiento de la condición de refugiado contemplado en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, o en la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967 y que de su relato se advierte que la pretensión de no ser devuelto a su país de origen no se basa en un temor fundado a sufrir persecución por sus opiniones políticas, por sus creencias religiosas, por razón de su pertenencia a algún grupo étnico o nacional concreto, por su pertenencia a algún grupo social diferenciado o por razón de su orientación sexual. Añade que Pakistán es un país con un nivel de delincuencia y violencia muy alta, y que como se ha analizado, la situación de seguridad no alcanza el nivel de conflicto armado internacional o interno. Por ello, sin perjuicio de la legítima aspiración a buscar un lugar más próspero o seguro donde establecerse, el motivo económico con el fin de buscar una vida mejor no se encuentra contemplado en la legislación sobre protección internacional. Destaca, además, que el solicitante, en base al hit de Eurodac, solicitó asilo/residió en Alemania en 2016 y concluye que teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo previsto en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado al peticionario y que, de la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria al solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria.

SEGUNDO. - Frente a tal acuerdo, en su escrito de demanda, el recurrente denuncia la omisión del trámite preceptivo de audiencia al DIRECCION000 y la ausencia de presencia de Letrado en la solicitud de asilo del demandante, solicitando que se retrotraigan las actuaciones al momento procesal anterior a la solicitud de asilo, para que de nuevo se repita la misma con la presencia preceptiva de Letrado.

Subsidiariamente y para caso de que no se tengan en cuenta por la Sala los motivos alegados para la concesión del Asilo solicitado, al menos entendemos que si concurren los requisitos para que al recurrente le sea reconocida la protección internacional subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley 12/2009, toda vez que tiene motivos fundados para creer que el retorno al país de origen le supondría un riesgo real de sufrir un atentado contra su integridad física e incluso su vida, a consecuencia de la situación de conflicto social que se vive en Pakistán y de falta de respeto a los derechos humanos en el país de procedencia.

También con carácter subsidiario y para el caso de que no se tuviera en consideración nuestra pretensión anteriormente expuesta, se solicitaba que con base en el art, 43.6 de la Ley 12/09 se estimara su petición en virtud de razones humanitarias, porque lleva residiendo en España desde hace dos años, y durante todo este tiempo ha adquirido un considerable arraigo en España, pues siempre ha trabajado para poder tener ingresos económicos para su subsistencia.

El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

TERCERO. - Recordemos que sobre el papel que la Ley 12/2009 atribuye al DIRECCION000 en la investigación de las solicitudes de asilo, la jurisprudencia ha enfatizado la existencia de dos obligaciones diferenciadas por parte de la Administración en relación con el DIRECCION000: la obligación de comunicar al DIRECCION000 la presentación de la solicitud (ex art. 34 de la Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre); y la obligación de convocar al DIRECCION000 para asistir a la reunión de la CIAR (ex art. 35 de la Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 (RC 733/2010 señala: " [...] Maticemos que el artículo 5.5 y el artículo 6.2 tienen contenidos distintos. El primero simplemente ordena a la Administración que se comunique al DIRECCION000 cada presentación de solicitud de asilo; mientras que el segundo da un paso más, y exige una comunicación y convocatoria específica al DIRECCION000 para asistir a la reunión de la CIAR que examinará la solicitud. Por eso, aun cuando se haya dado efectivo cumplimiento a lo primero, no por ello queda liberada la Administración de cumplir lo segundo. Por eso, la constatación de que lo ordenado por el artículo 5.5 fue observado no implica que el artículo 6.2 también lo haya sido; y precisamente por eso la Sala de instancia debió resolver sobre el efectivo cumplimiento de lo ordenado por el artículo 6.2. [ ...]".

Téngase en cuenta que, lo esencial, es la comunicación al DIRECCION000 sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del DIRECCION000. Así lo resalta la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 (RC 2742/201): " Aplicando al presente caso la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, vigente durante la tramitación del expediente de asilo del recurrente, y, en concreto, el artículo 5 en sus apartados 5 y 6, queda patente la obligación de la comunicación al ACNUR de las solicitudes de asilo, y de la facultad del Alto Comisionado para presentar informes verbales o escritos, ante el Ministro del Interior. A su vez el artículo 24.3 del RD 203/1995 , Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de asilo modificada por la Ley 9/1994, establece que "asimismo, se incorporarán al expediente, en su caso, los informes del DIRECCION000 y de las asociaciones legalmente reconocidas que, entre sus objetivos, tengan el asesoramiento y ayuda del refugiado. "Por ello, lo esencial e inexcusable es la comunicación al DIRECCION000 sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del DIRECCION000, basta que la solicitud de asilo se haya comunicado al Alto Comisionado para que, en ese concreto aspecto, haya sido debidamente efectuado el procedimiento administrativo como ha quedado acreditado en este expediente administrativo. El Alto Comisionado no está obligado a remitir un informe individualizado sobre cada petición de asilo, de modo que la falta de dicho informe no vicia de nulidad el procedimiento mismo ni su resolución ulterior. f.]"

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal de 29 de septiembre de 2011 (RC 5327/2010), a cuyo tenor:

" [...] en el sistema de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo, no existe obligación alguna por parte del DIRECCION000 de emitir informe individualizado respecto de las solicitudes de asilo que le sean comunicadas, bastando con que sea informado de su existencia.".

Pues bien, en contra de lo afirmado, ha quedado acreditado por el expediente, que la solicitud, admitida a trámite y tramitada por el procedimiento ordinario, fue comunicada al Alto Comisionado por email el 24 de abril de 2019, con clara indicación del número de expediente, nombre, fecha de nacimiento, país de nacionalidad, sexo, domicilio en España, fecha y lugar de entrada, y fecha y lugar de la solicitud, (folio 10 del expediente administrativo).

También consta probado y así se recoge en el encabezamiento de la resolución recurrida que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 03/12/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ( DIRECCION000), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 26/04/2019, por Ramón, nacional de Guinea. Cosa distinta es que DIRECCION000 no decidiera, previamente, informarse de forma particularizada, del expediente de la recurrente, solicitándolo así, ni emitiera informe al particular del caso, por las razones que solo le competen al DIRECCION000.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la asistencia letrada, cumple manifestar que del examen del expediente resulta que obra un modelo normalizado de diligencia de información de derechos, obligaciones y asistencias, en el que entre otros se ofrece de forma clara y sencilla el derecho " A disponer de asistencia de abogado para la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento, que se proporcionará gratuitamente por el Estado español cuando se carezca de recursos económicos suficientes".

A continuación, en esa diligencia consta un recuadro con las asistencias solicitadas con dos casillas de (SI) o (NO), constando marcada con una X la casilla (NO) referente a la asistencia de abogado en la información de derechos obrante a la página 3 del expediente.

Así, conforme a lo establecido en el artículo 16.2 y 18 de la Ley 12/2009 de asilo, salvo en el caso de las solicitudes que se formalicen de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 21 de la Ley, la intervención de letrado no es preceptiva.

En el presente caso, no se trata de una solicitud tramitada conforme a lo previsto en el artículo 21, sino que la solicitud se presenta por quien ya se encontraba en España, siendo instruida por el procedimiento ordinario previsto en el artículo 24, luego dicho asistencia no era preceptiva, por tanto, es facultativa la intervención de letrado siendo solo obligatorio informar de ese derecho, lo que hemos visto se ha efectuado, habiendo renunciado expresamente la solicitante a dicha asistencia letrada, por lo que no cabe apreciar vulneración de dicho derecho.

Criterio seguido por la STS de 2 de noviembre de 2022 (Rec. 7765/2021), por lo que la nulidad propugnada debe ser rechazada.

Por lo demás, aun cuando se entendiera que hay un vicio de procedimiento, el demandante tendría que justificar que dicha infracción le ha colocado en situación de indefensión material ( artículo 48.2 Ley 39/2015), privándole de oportunidades de alegación o prueba, de tal modo que de no haberse cercenado a la parte su derecho el resultado del procedimiento podría haber sido distinto. Sin embargo, la parte actora no ha invocado ni justificado estos extremos, y por consiguiente no podemos sino rechazar la indefensión invocada.

En consecuencia, hemos de desestimar que se hubieran producido infracciones procedimentales, que hubieran causado indefensión al recurrente, causantes de nulidad.

QUINTO.- So bre el papel que la Ley 12/2009 atribuye al DIRECCION000 en la investigación de las solicitudes de asilo, la jurisprudencia ha enfatizado la existencia de dos obligaciones diferenciadas por parte de la Administración en relación con el DIRECCION000: la obligación de comunicar al DIRECCION000 la presentación de la solicitud (ex art. 34 de la Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre); y la obligación de convocar al DIRECCION000 para asistir a la reunión de la CIAR (ex art. 35 de la Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 (RC 733/2010 señala: " [...] Maticemos que el artículo 5.5 y el artículo 6.2 tienen contenidos distintos. El primero simplemente ordena a la Administración que se comunique al DIRECCION000 cada presentación de solicitud de asilo; mientras que el segundo da un paso más, y exige una comunicación y convocatoria específica al DIRECCION000 para asistir a la reunión de la CIAR que examinará la solicitud. Por eso, aun cuando se haya dado efectivo cumplimiento a lo primero, no por ello queda liberada la Administración de cumplir lo segundo. Por eso, la constatación de que lo ordenado por el artículo 5.5 fue observado no implica que el artículo 6.2 también lo haya sido; y precisamente por eso la Sala de instancia debió resolver sobre el efectivo cumplimiento de lo ordenado por el artículo 6.2. [ ...]".

Téngase en cuenta que, lo esencial, es la comunicación al DIRECCION000 sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del DIRECCION000. Así lo resalta la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 (RC 2742/201): " Aplicando al presente caso la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, vigente durante la tramitación del expediente de asilo del recurrente, y, en concreto, el artículo 5 en sus apartados 5 y 6, queda patente la obligación de la comunicación al ACNUR de las solicitudes de asilo, y de la facultad del Alto Comisionado para presentar informes verbales o escritos, ante el Ministro del Interior. A su vez el artículo 24.3 del RD 203/1995 , Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de asilo modificada por la Ley 9/1994, establece que "asimismo, se incorporarán al expediente, en su caso, los informes del DIRECCION000 y de las asociaciones legalmente reconocidas que, entre sus objetivos, tengan el asesoramiento y ayuda del refugiado. "Por ello, lo esencial e inexcusable es la comunicación al DIRECCION000 sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del DIRECCION000, basta que la solicitud de asilo se haya comunicado al Alto Comisionado para que, en ese concreto aspecto, haya sido debidamente efectuado el procedimiento administrativo como ha quedado acreditado en este expediente administrativo. El Alto Comisionado no está obligado a remitir un informe individualizado sobre cada petición de asilo, de modo que la falta de dicho informe no vicia de nulidad el procedimiento mismo ni su resolución ulterior. f.]"

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal de 29 de septiembre de 2011 (RC 5327/2010), a cuyo tenor:

" [...] en el sistema de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo, no existe obligación alguna por parte del DIRECCION000 de emitir informe individualizado respecto de las solicitudes de asilo que le sean comunicadas, bastando con que sea informado de su existencia.".

Pues bien, en contra de lo afirmado, ha quedado acreditado por el expediente, que la solicitud, admitida a trámite y tramitada por el procedimiento ordinario, fue comunicada al Alto Comisionado por email el 13 de enero de 2020, con clara indicación del número de expediente, nombre, fecha de nacimiento, país de nacionalidad, sexo, domicilio en España, fecha y lugar de entrada, y fecha y lugar de la solicitud.

También consta probado y así se recoge en el encabezamiento de la resolución recurrida que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 06/07/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ( DIRECCION000), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 26/04/2019, por EL recurrente. Cosa distinta es que DIRECCION000 no decidiera, previamente, informarse de forma particularizada, del expediente, solicitándolo así, ni emitiera informe al particular del caso, por las razones que solo le competen al DIRECCION000

SEXTO.- Desestimados los motivos de impugnación de carácter formal, recordemos que la Constitución dispone en su artículo 13.4 que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

"El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Tales términos se describen en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo : "Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte, el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde ante tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, a su vez, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley refleja los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado.

Finalmente, los artículos 13 y 14 describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

SÉPTIMO. - Como ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 15 de diciembre de 2015) la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, constituyen la base del sistema jurídico internacional de protección de los refugiados. Y con tales normas se pretende garantizar a aquellas personas consideradas refugiados, conforme a lo dispuesto en el artículo 1, apartado A.2, por padecer fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas y no quieran acogerse a la protección de su país de origen, un estatuto personal especificado en la Ley del país de refugio que asegure el ejercicio más amplio de los derechos y libertades fundamentales que les permita vivir en condiciones de dignidad, con la finalidad de evitar que sean expulsados a aquel territorio donde su vida o su libertad estuvieran amenazadas.

El sistema europeo común de asilo, basado en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución ( artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional.

El artículo 4 de la mencionada Directiva impone a los Estados miembros la obligación de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican; b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves; c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves; d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país; e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía".

Y el artículo 10 de la misma Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos en los siguientes términos:

"1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos: a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico; b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta; c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o linguística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado; d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular: - los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y - dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea. En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo; e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica".

El reconocimiento de la condición de refugiado está supeditado entonces a la acreditación de que concurren las causas previstas en el artículo 1 A. 2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, y ello conforme a la remisión normativa efectuada en el artículo 3.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que debe probarse la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen.

Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos ( artículo 8 de la citada Ley).

Y, en consecuencia, procede la concesión del derecho de asilo si aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución política.

OCTAVO. - En el caso que analizamos ahora, a la vista de las alegaciones en las que el recurrente fundamentó su solicitud de asilo y lo manifestado en este procedimiento, no puede considerarse acreditado que haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

Por lo tanto, ante la falta de cualquier prueba de la existencia de la persecución a la que se condiciona el reconocimiento de la condición de refugiado, procede la desestimación del recurso en cuanto a esta pretensión principal.

NOVENO-. Solicita además el actor de forma subsidiaria se le reconozca la protección prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Hemos tenido ocasión de declarar en sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en relación con la protección subsidiaria, lo siguiente:

" Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH ."

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "... si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo".

Y en el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.

DÉCIMO. - Resta resolver la pretensión subsidiaria de autorización de residencia en España por razones humanitarias, que se debe rechazar porque se enmarca en un plano diferente del de la protección internacional, cual es el de la legislación sobre extranjería y que supone una protección nacional al margen del sistema de protección internacional.

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 23 de mayo de 2019, Bilali, C-720/17, apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95, antes citada, se desprende que ésta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de "otra clase de protección" que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida puedan conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, pero la concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, quedando, por tanto, fuera del sistema de protección internacional (en este mismo sentido, sentencias de 9 de noviembre de 2010,B y D, C-57/09 y C-101/09, acumulados; y de 18 de diciembre de 2014 -2-, M?Bodj, C-542/13, y Abdida, C-562/13).

Como tal protección nacional, el artículo 37 -y, en similar sentido, el artículo 46.3 en relación a las personas en situación de vulnerabilidad- de la Ley 12/2009, relativo a los "efectos de las resoluciones denegatorias", permite excepcionar, según los casos, del retorno, de la devolución, de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, entre otras consecuencias, cuando, "de acuerdo con la Ley 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo", se autorice la estancia o residencia en España "por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente", por lo que resulta claro que tales "razones humanitarias" no se mencionan en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en el marco de la legislación sobre extranjería, a la que expresamente se remite, por lo que se estaría ante una cuestión ajena a este proceso y que debe ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional para que, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas, distintas de la protección internacional, la Administración pueda pronunciarse al respecto.

Sobre esta cuestión la STS de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017 FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, la pretensión que examinamos no puede ser estimada.

UNDÉCIMO. - Es obligada entonces la desestimación del recurso por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, las costas de este proceso, que no podrán exceder de 1.000 euros, habrán de ser satisfechas por la parte actora.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación