Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1867/2021 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso se interpone contra dos resoluciones:

- la de 28 de mayo de 2021 del Secretario de Estado de Seguridad, que acuerda la pérdida de la condición de funcionario por la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público para el que ha sido condenado,

- la de 11 de noviembre de 2021, del Ministro del Interior, que acuerda imponerle la sanción de separación del servicio por la comisión de una infracción muy grave del artículo 7.b) de la Ley Orgánica 4/2010, y el archivo de la causa respecto a la condena por el delito de cohecho.

Aunque ambas resoluciones constan en el expediente administrativo remitido por la Administración, se trata de dos resoluciones muy diferentes en cuanto a procedimiento, competencia y normativa de aplicación, como pasamos a examinar.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso, en relación a la resolución de 28 de mayo de 2021, van referidos a alegar la nulidad del expediente disciplinario, en concreto:

-de la providencia de 9 de agosto de 2010 (f. 18 del expediente administrativo) por la que se acuerda suspender el cómputo del plazo de caducidad del expediente disciplinario "hasta la recepción de la sentencia firme" al no habérsele notificado, con manifiesta infracción del artículo 28 de la Ley 30/1992

- no se puede obviar el plazo máximo de tres meses previsto en el apartado c) del artículo 42.5 de la Ley 30/1992

- caducidad del presente expediente al haber transcurrido el plazo de caducidad de 6 meses fijado en el artículo 46.1 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía al reanudarse el plazo tras rebasar el plazo máximo de suspensión de tres meses, incluso si se computa desde la firmeza de la sentencia dictada por la a Audiencia Provincial que se produjo por ministerio de la Ley con el dictado del auto del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2016 inadmitiendo el recurso de casación, o incluso, desde el Decreto de 2 de septiembre de 2017 del Director General de la Policía se acordó proseguir la tramitación del procedimiento disciplinario, al rebasarse el plazo que quedaba para su resolución

- Nulidad de pleno derecho de cualquier resolución dictada en el seno de un expediente caducado ex artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actual 47.1e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre)

- Irrelevancia para lo que se discute en el presente recurso del artículo 18.2 de la Ley Orgánica 4/2010 y de la Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Estos mismos motivos se reiteran en el escrito de ampliación de la demanda, respecto a la resolución sancionadora finalizadora del expediente disciplinario, dictada por el Ministro del Interior el 11 de noviembre de 2021 -según consta en el código de verificación seguro del expediente electrónico- que el demandante identifica de 15 de noviembre.

Debe aclararse, en primer lugar, que la pérdida de la condición de policía se ha acordado sin seguirse procedimiento alguno, sin que ello constituya indefensión, como ha declarado esta Sala y Sección, entre otras, en sus sentencias de 13 de abril de 2016 (recurso 28/2015), 21 de marzo de 2012 (recurso 1813/2009), 5 de febrero de 2020 (recurso 281/2019), criterio seguido también en caso de la Guardia Civil en sentencias de 11 de abril de 2007 (recurso DF 3/2006), 15 de julio de 2005 (recurso 641/04) y 4 de febrero de 2005 (recurso 1102/03), o de la condición de militar, por todas sentencias de 29 de julio de 2000 (recurso 10/1999) y de 1 de julio de 1999 (recurso 1743/1996).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto « en el sentido de que las resoluciones que acuerdan la pérdida de la condición funcionarial como consecuencia de la imposición de la pena de inhabilitación ... no tienen carácter sancionador, sino que responden al ejercicio de facultades administrativas en materia de personal y que la previsión contenida en el citado precepto guarda perfecta coherencia con el requisito de aptitud para el acceso a la función pública ... de modo que la pena de inhabilitación actúa, respecto de la pérdida de la condición funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es justamente la imposición de la sanción penal». ( Sentencia de 18 de mayo de 1998; en análogo sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias de 9 de mayo de 1991, 13 de marzo y 25 de octubre de 1995 y 3 de marzo de 1997).

Como explica detenidamente la sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2015 (recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 204/158/2014) FJ primero:

« 2. Conviene recordar que este Tribunal Supremo ha declarado de manera repetida que la pérdida de la condición de funcionario, a causa de la pena de inhabilitación absoluta o especial para cargo público, no constituye una sanción disciplinaria, ni tampoco la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de la condena penal, sino la ausencia sobrevenida de la aptitud para el ejercicio de funciones, como consecuencia de la imposición de la pena de inhabilitación absoluta o especial. Se trata de una previsión que guarda coherencia con el requisito de aptitud para el acceso a la función pública exigido en el artículo 26.2 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre de Régimen de Personal de la Guardia Civil , y en el mismo sentido la vigente, Ley de personal del Benemérito Instituto 29/2014, de 28 de noviembre, artículo 33.1. c), de tal manera que la pena de inhabilitación actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria, que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho previsto en la ley, que es laimposición de la pena. Por todas la STS, de la Sala 3ª de 21 de diciembre de 2000 (recurso de casación 6457/96) y de la Sala Quinta de 15 de enero de 2001. La Sala Tercera en sentencia de 24 de junio de 2011 , precisa que "Sobre esta materia, esta Sala ya ha señalado anteriormente (STSS de 5 de octubre de 2004, rec. cas. 7991/1998; y de 10 de abril de 2006, rec. cas. 7405/2000) que la inhabilitación especial para cargo público, en el Código Penal tiene sus efectos definidos en el artículo 42 (antiguo artículo 36), y que son los siguientes: 1º) La privación del cargo o empleo sobre el que recayere y de los honores anejos a él; y 2º) La incapacidad de obtener otros análogos durante el tiempo de la condena. Esos efectos tienen una clara incidencia en la relación funcionarial en virtud de la cual se ejercía el cargo o empleo sobre el que recae la inhabilitación, pues suponen la extinción de dicha relación preexistente; y también determinan para el condenado la incapacidad de acceder al mismo cargo o empleo durante el tiempo que dure la condena", y añade, "El examen precedente permite diferenciar en la pena de inhabilitación especial para cargopúblico estos dos aspectos: a) es una sanción impuesta en un proceso penal por un órgano jurisdiccional de esa misma naturaleza; y b) es, simultáneamente, un hecho con incidencia en la relación funcionarial en los términos que se han expresado, y que opera como presupuesto habilitante de los órganos administrativos con competencia en materia de personal para dictar la correspondiente resolución administrativa que declare la extinción funcionarial».

Igualmente, el Tribunal Constitucional ha explicado que la eficacia del servicio que cumple la Guardia Civil -que se puede extrapolar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad- « se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento» ( STC 180/2004, de 2 de noviembre; STS. Sala 5ª de 03.06.2003; 11.07.2006; 05.06.2007; 22.09.2010; entre otras).

El que la resolución del Secretario de Estado de 28 de mayo de 2021 figure en el propio expediente disciplinario incoado al recurrente, no le otorga la condición de resolución sancionadora, que solo la tiene la que finaliza el procedimiento disciplinario, acordada por el órgano competente, en este caso el Ministro del Interior.

No puede apreciarse, en consecuencia, la alegación de nulidad, por aplicación del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, o 47.1.e) de la Ley 39/2015 en relación a la resolución de 28 de mayo de 2021 porque no ha habido procedimiento previo con audiencia de la parte, abundando en el criterio y la naturaleza que atribuye el Tribunal Supremo a dicha medida como efecto legal aplicado al estatuto funcionarial del actor como consecuencia de la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para cargo o empleo público, por lo que carece de cobertura normativa la exigencia de procedimiento.

Sobre esta concreta cuestión, razona la STS 26 de diciembre de 2012 (recurso 2090/2012): « (...) esta Sala viene sosteniendo, por todas sentencia de 12 de enero de 2012 (recurso de casación nº 3901/2010) que , a su vez se remite a la de 1 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1877/2005), que la pena de inhabilitación opera automáticamente, tan pronto como se produce el hecho determinante en la ley, esto es la firmeza de la sanción penal, negándose asíì que, en estos casos, la perdida de la condición constituya una sanción disciplinaria nueva, lo que determina que no se precise la tramitación del procedimiento administrativo típico ni la audiencia al interesado.»

En segundo lugar, los motivos de impugnación son todos formales, no se discute en demanda, ni en el escrito de ampliación, nada relativo a la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público impuesta al recurrente, de la que se deriva la pérdida de la condición de policía.

Así las cosas, la Administración demandada se encontraba habilitada para acordar la pérdida de la condición de funcionario del recurrente, efecto previsto, a tenor del artículo 5.1.e) de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, y artículos 63.e) y 66 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, para la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para el ejercicio de empleo o cargo público que tuviere carácter firme - artículo 42 del CP-. Como reconoce la demanda, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, de 22 de enero de 2016 que le condenó como cómplice de un delito contra la salud pública, a las penas, de dos años de prisión con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cargo o empleo público durante el tiempo de la condena, es firme.

Finalmente, tampoco se discute la infracción muy grave imputada, ni la sanción de separación del servicio impuesta.

TERCERO.- Sobre la nulidad de los actos administrativos por omisión del procedimiento.

A este respecto, ha de tenerse presente que esta Sección viene manteniendo que, a tenor de la Ley 39/2015, la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma, en cuanto que: i) puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales [ artículo 47.1.e)], o, si se está ante un procedimiento sancionador, por participar de la indefensión prevista en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución, en relación con los diferentes contenidos de su apartado 2 del mismo artículo 24 [ artículo 47.1.a)]; ii) fuera de ese supuesto, la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad [ artículo 48.1 Ley 39/2015]; iii) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante [artículo 48.2], ya que, por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material, es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial. En consecuencia, fuera de los supuestos de nulidad de pleno derecho, sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material.

En este último sentido, cabe recordar que, constituye jurisprudencia reiterada la que mantiene que, en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto cuando tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, se ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no se pudo alegar al omitirse dicho trámite (así, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 (casación 2144/2009) y de 20 de enero de 2016 (casación 286/2014)).

Además, en cuanto a la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, consistente en que los actos de las Administraciones Públicas se hayan dictado « prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido [...]» también es reiterada la jurisprudencia que declara que se trata de una causa que está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 (casación 3533/2007) y de 14 de febrero de 2012 (casación 567/2008), ya que «requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental» (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 (casación 82/2008)).

CUARTO.- Veamos las diferentes infracciones alegadas:

1. La primera infracción denunciada es que no se le notificó la providencia de 9 de agosto de 2010 por la que se acuerda suspender el cómputo del plazo de caducidad del expediente disciplinario "hasta la recepción de la sentencia firme" con infracción del artículo 28 de la Ley 30/1992.

En la contestación a la demanda se contraargumenta que dicho acuerdo fue notificado al actor el 8 de julio de 2010, según queda igualmente acreditado con acuse de recibo del mismo (folio 14), sin que conste que fuera recurrido por el actor, por lo que devino consentido y firme.

En conclusiones el demandante ya no alude a la falta de notificación, sino que al tratarse de un acto de trámite no podía recurrirse, y que no contenía indicación de recursos.

Pues bien, es lo cierto que el Decreto de 2 de julio de 2010 por el que se acuerda, entre otros extremos, incoar expediente disciplinario y la suspensión provisional de funciones, contiene una notificación en la que se hace constar que conforme al artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, queda suspendido el plazo de doce meses de duración del procedimiento y comenzará a computarse al día siguiente a aquel en que tenga entrada en la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil la sentencia firme dictada en el ámbito penal. Consta la notificación personal al Sr. Pelayo el 8 de julio de 2010, con su firma. Contra dicho Decreto interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de 7 de septiembre de 2010.

Tras dicho Decreto, por providencia de 9 de agosto de 2010, el instructor del expediente acepta el cargo y, entre otros trámites, acuerda la suspensión «en dicha fecha» del cómputo del plazo de caducidad del expediente disciplinario. No explica el demandante por qué se le causa indefensión puesto que ya se le había comunicado la suspensión del plazo de caducidad, el motivo de la suspensión, y el amparo normativo en el artículo 8.3 de la LO 2/1986, en espera de la resolución judicial penal firme. La suspensión no tiene amparo en las causas del artículo 42.5 de la Ley 30/1992.

2. Sobre el plazo para dictar resolución en el expediente disciplinario, se le notifica al comunicarle el Decreto de 2 de julio de 2010 que, de conformidad con el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, el plazo es de doce meses aplicable a los procedimientos disciplinarios tramitados al amparo del reglamento del régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de la Policía, aprobado por Real Decreto 884/1989, conforme a su artículo 1.3 y de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo I de Disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000.

No obstante, la referencia al Real Decreto 884/1989 no es correcta, pues dicho reglamento fue derogado por la Ley Orgánica 4/2010, de régimen disciplinario de la Policía Nacional, que entró en vigor el 10 de junio de 2010, unos días antes del decreto de incoación del procedimiento disciplinario. Establece el artículo 46 de la Ley 4/2010, un plazo de caducidad de seis meses, para notificar la resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario.

Sobre el tiempo que el procedimiento disciplinario estuvo paralizado por la tramitación de causa penal, no es el supuesto de suspensión del artículo 46.5.c) de la Ley 30/1992, como pretende el recurrente, que establece un plazo máximo de suspensión de tres meses, sino por prejudicialidad penal.

Es por ello pertinente la invocación del artículo 18 de la Ley Orgánica 4/2010, en cuyo apartado 2 se establece que la iniciación de un procedimiento penal contra funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no impedirá la incoación de procedimientos disciplinarios por los mismos hechos, no obstante, su resolución definitiva sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme y la declaración de hechos probados que contenga vinculará a la Administración. En el mismo sentido se expresa el artículo 8.3 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Lo que viene a interpretarse es que no se puede dictar resolución sancionadora hasta que no haya declaración de firmeza de la sentencia penal, y por ello no se computa el tiempo transcurrido desde que se acuerda la paralización del expediente disciplinario por la incoación de diligencias penales hasta que tenga entrada en la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil la sentencia penal firme.

Tal y como se comunicó al ahora recurrente, el procedimiento « comenzará a computarse al día siguiente a aquel en que tenga entrada en la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil la sentencia firme dictada en el ámbito penal.» La declaración de firmeza de la sentencia penal por la Audiencia Provincial de Ciudad Real se produjo por auto de 12 de abril de 2021, según oficio judicial, y conforme al artículo 988 LECrim que establece la declaración de la firmeza por el juez o tribunal que haya dictado la sentencia. La ejecutoria se registra en la citada Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil el 28 de abril de 2021, y se notifica al interesado la reanudación del plazo de resolución al día siguiente, el 29 de abril de 2021.

El expediente estuvo en suspenso desde el 22 de septiembre de 2021 hasta el 3 de noviembre de 2021, tiempo transcurrido entre la petición de informe al Consejo de la Policía y su recepción por el instructor, esta vez al amparo del artículo 22.d) de la Ley 39/2015.

Ahora bien, aunque la fecha de incoación del expediente es el 2 de julio de 2010, por providencia de 9 de agosto de 2010, el instructor del expediente acuerda la suspensión «en dicha fecha del cómputo del plazo de caducidad del expediente disciplinario». Cabría interpretar si dicha fecha es la del decreto de incoación o la de la providencia, supuesto este último en que, como dice la demanda, habían transcurrido 38 días desde la incoación hasta la paralización del procedimiento, tiempo que debe restarse de los seis meses a computar de fecha a fecha desde el 28 de abril de 2021.

La literalidad del artículo 46.1 de la LO 4/2010 es: « La resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario y su notificación al interesado deberá producirse en un plazo que no podrá exceder de seis meses desde la fecha del acuerdo de incoación del expediente». El mismo día inicial « desde la fecha del acuerdo de iniciación» se establece en el artículo 21.3.a) de la Ley 3972015 para los procedimientos administrativos iniciados de oficio, no la fecha de notificación, sino la fecha del acuerdo; el día final es la fecha de notificación de la resolución sancionadora al interesado.

En definitiva, el plazo de seis meses para dictar resolución expresa concluía el 2 de enero de 2011- 6 meses después de la fecha del acuerdo de inicio de 2 de julio de 2010- plazo al que habrá que añadir los plazos de suspensión: (i) desde el 9 de agosto de 2010 que se acuerda la suspensión por prejudicialidad penal, hasta el 28 de abril de 2021 que se registra la ejecutoria penal en la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil - 10 años, 8 meses y 19 días- y (ii) los 42 días que estuvo suspendido por la solicitud y remisión del informe preceptivo del Consejo de la Policía.

En consecuencia, el plazo de caducidad finalizaría el 27 de octubre de 2021 por lo que, al dictarse la resolución sancionadora el 11 de noviembre de 2021, se habría sobrepasado el plazo. No consta en el expediente remitido la notificación de la resolución sancionadora al Sr. Pelayo, ni en la demanda o en el escrito de ampliación se hace referencia a dicha notificación, siendo en el curso de este procedimiento judicial cuando tras la notificación de la diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2021, dando traslado del expediente para formular demanda, cuando parece que el recurrente tiene conocimiento de la misma y solicita la ampliación del recurso a dicha resolución que identifica con el 15 de noviembre de 2021.

Todos estos datos temporales llevan a considerar que se ha sobrepasado el plazo de tramitación del procedimiento disciplinario y, consecuentemente, conforme al artículo 46.3 de la LO 4/2010, debe estimarse la caducidad del procedimiento en lo que respecta a la segunda de las resoluciones recurridas.

QUINTO.- De cuanto antecede procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo al desestimarse la pretensión de nulidad de la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 28 de mayo de 2021, que se confirma, pero, al estimarse la caducidad del procedimiento disciplinarse se acuerda la declaración de nulidad de la resolución de 11 de noviembre de 2021 del Ministro del Interior.

En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas causadas en esta instancia.