Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 362/2021 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial por haber sido sometida a una cesárea sin la firma de consentimiento informado.

En la reclamación efectuada se indica que la recurrente fue operada de cesárea el 13 de marzo de 2011 en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, sin que previamente hubieran firmado el consentimiento informado, ni haber sido informados de los riesgos asociados a la operación, habiendo perdido el útero como consecuencia de la misma, habiéndose negado a la intervención quirúrgica de haber conocido los riesgos.

SEGUNDO.- En la demanda se mantiene que la recurrente fue sometida a cesárea sin que ningún familiar ni su cónyuge fuera informado de los riesgos, no constando firmada la hoja de consentimiento informado, cuando la paciente estaba consciente y su marido la acompañaba.

Como consecuencia de dicha intervención perdió su útero, y con ello y junto a su cónyuge, perdió también toda posibilidad de tener más descendencia. Dicha perdida le causó 20 días de hospitalización, 10 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y otros 30 días más de curación pero no impeditivos, así como 40 puntos de secuela en el tronco, y 9 puntos de secuela sicológica por DIRECCION001 y DIRECCION002 que le han dejado totalmente incapacitada de forma permanente. Reclama 175.991 euros conforme a baremo.

El recurrente, cónyuge, se ha visto profundamente perjudicado por estos hechos habida cuenta que ambos demandantes son profundamente religiosos, teniendo el matrimonio como una sagrada institución cuya única finalidad es tener un descendencia lo más amplia posible. La negación de toda posibilidad de tener más descendencia en este contexto religioso constituye un notorio y evidente daño moral irreparable, reclamando 150.000 euros.

TERCERO.- Debemos comenzar haciendo referencia a la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración la cual se encuentra recogida en primer lugar en la Constitución en su artículo 106.2, precepto este desarrollado en los artículos en los artículos 32 y ss. de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Antes de nada conviene recordar que la responsabilidad directa y objetiva de la Administración constituye una pieza fundamental de todo Estado de derecho que culmina en el artículo 106.2 de la Constitución, al establecer que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", y que se apoya fundamentalmente en los siguientes pilares:

a) La legislación ha establecido una cobertura patrimonial de toda clase de daños que los administrados sufran en sus bienes a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, fórmula que abarca la total actividad administrativa;

b) Servicio público viene a ser sinónimo de actividad administrativa y para su calificación hay que atender, más que a una tipificación especial de alguna de las formas en que suelen presentarse, al conjunto que abarca todo el tráfico ordinario de la Administración;

c) De ahí que siempre que se produzca un daño en el patrimonio de un particular sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o vinculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello, ya que al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante para la imputación de los mismos a la administración que ésta haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa, o, en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal;

d) Los requisitos exigibles son los siguientes:

Primero.- La efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente valuable;

Segundo.- Que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (reglamento, acto administrativo ilegal, simple actuación material o mera omisión);

Tercero.- Que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya prescrito el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo de un año que fija la Ley.

Hemos de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008, recurso 4429/2004: "es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

CUARTO.- En el expediente administrativo consta informe en relación a la asistencia prestada a la recurrente, donde se hace constar que llegó al servicio de obstetricia y ginecología del HOSPITAL000 de DIRECCION000 el 8 de marzo de 2011, encontrándose con embarazo a término y habiendo presentado rotura prematura de membranas. El día 9 de marzo, tras pasar 24 horas sin haberse producido el parto y por tener la bolsa amniótica rota, se decidió realizar cesárea por no progresión del parto. La intervención transcurrió sin incidencias obteniéndose un feto de mujer a las 17:15 horas. El postoperatorio transcurrió sin incidencias dándose el alta hospitalaria el 13 de marzo.

El 16 de marzo la paciente acudió al centro de salud para cura de herida quirúrgica, evidenciándose salida de líquido amarillento, siendo remitida a urgencias del hospital. Es atendida en urgencias tocológicas, encontrándose afebril, y prescribiéndole tratamiento antibiótico. Al día siguiente volvió a urgencias con los mismos síntomas, siendo atendida por la misma doctora, sin apreciar agravamiento del cuadro, se indicó continuar con el tratamiento antibiótico prescrito.

Los días 18, 19 y 21 de marzo se efectuaron curas de la herida en el Centro de Salud sin apreciar empeoramiento.

El 23 de marzo al acudir al Centro de salud se apreció fiebre y defensa abdominal a la palpación profunda, siendo remitida al servicio de urgencias del hospital. En urgencias se apreció un cuadro de peritonitis, siendo intervenida, precisando la realización de histerectomía subtotal, apendicetomía u omentectomía parcial. La evolución postoperatoria fue favorable dándose el alta hospitalaria el 11 de abril de 2011.

QUINTO.- El art. 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente, regula el consentimiento informado, disponiendo:

" 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso 2432/2019, analiza la jurisprudencia respecto de la falta de consentimiento informado escrito señalando:

" La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , «desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como "regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que "el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado", por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que "la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407)"».

Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: «aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad"»".

SEXTO.- La parte codemandada sostiene la prescripción de la acción, al entender que se reclama únicamente un daño moral, por la falta de consentimiento informado escrito, sin que dicha cuestión hubiera sido objeto de controversia en el procedimiento penal seguido que se dirigió exclusivamente a dilucidar la posible responsabilidad penal de la Dra. Maribel, por la asistencia sanitaria prestada.

El art. 67. A) de la Ley 39/2015, dispone "Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

No puede entenderse prescrita la responsabilidad patrimonial reclamada. Tras el alta hospitalaria de 11 de abril de 2011, la parte ejercitó acciones penales respecto de la Dra. Maribel por el tratamiento médico prestado a la recurrente. La causa penal finalizó con la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Melilla de 26 de julio de 2018, que interrumpía el plazo para efectuar la reclamación patrimonial.

Aun cuando, no fue objeto de las actuaciones penales la falta de consentimiento informado, en atención a la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo que entiende que la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no puede ser tratada la falta de consentimiento informado de forma autónoma respecto de la observancia de las lex artis en la atención sanitaria prestada, sino que forma parte de la misma.

Habiéndose formulado la reclamación el 24 de abril de 2019, dentro del plazo de un año desde la finalización del proceso penal, henos de entender que no se ha producido la prescripción alegada.

SÉPTIMO.- La parte recurrente limita la reclamación patrimonial a la falta de consentimiento informado sin cuestionar o poner en duda la corrección de la atención sanitaria que le fue prestada, al margen del defecto denunciado.

Ha quedado acreditado, por la historia clínica y el informe obrante en el expediente administrativo, que la recurrente llegó al servicio de obstetricia y ginecología del HOSPITAL000 de DIRECCION000 el 8 de marzo de 2011, encontrándose con embarazo a término y habiendo presentado rotura prematura de membranas. Tras pasar 24 horas sin haberse producido el parto se decidió realizar cesárea por no progresión del parto. Dicha forma de proceder no se ha probado contraria a la lex artis, debiéndose entender correcta, habiendo dado a luz a una niña, evitándose el daño tanto para la madre como para la hija. Tampoco se ha acreditado que la cesárea practicada fuera incorrecta, aun cuando lamentablemente con posterioridad se produjeran complicaciones para la actora de las que igualmente fue atendida, sin que se haya probado mala praxis médica.

En definitiva, consta acreditada la falta de consentimiento informado que constituye una mala praxis pero no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial al haber sido el resto de la asistencia médica prestada correcta sin daño alguno para la recurrente imputable a la misma, al margen de toda complicación derivada de cualquier intervención quirúrgica, por lo que el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 1.000 euros por todos los conceptos, para cada una de las partes demandadas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,