Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 685/2022 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1.- En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 26 de enero de 2022, dictada en el procedimiento num.03612-2019.

La entidad DTS DISTRIBUIDORA DE TV DIGITAL S.A.U., presentó reclamación contra la resolución de la solicitud de rectificación de pagos a cuenta y autoliquidación de la aportación a la Corporación de Radio y Televisión Española, prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, así como la devolución de ingresos indebidos en el expediente 2018-RECT-003-III.

2.- La entidad demandante alegó, en síntesis:

Vulneración de principios constitucionales

Vulneración del principio de prohibición de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, en relación con las libertades de establecimiento y de prestación de servicios.

Incorrecta determinación de la base imponible de la aportación a la Corporación de Radio y Televisión Española

3.- Sobre las alegaciones realizadas, el TEAC argumentó que " conviene señalar que es criterio reiteradamente mantenido por este Tribunal Central, que el ámbito de la vía económico - administrativa, regulado en los artículos 226 y 227 LGT , no alcanza a enjuiciar la legalidad o constitucionalidad de las normas reguladoras de los Tributos, ni siquiera por la vía indirecta de los actos de aplicación de los mismos, (...) materias reservadas a los Tribunales Contencioso Administrativos o, en su caso, al Tribunal Constitucional (...)" Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, este Tribunal Central considera necesario señalar que el Tribunal Supremo ha manifestado que el artículo 5 de la Ley 8/2009 no vulnera la Constitución española, exponiendo en su Sentencia de 19 de junio de 2017 (...)-

En segundo lugar la interesada alega vulneración del Derecho de la Unión Europea. En concreto, de los artículos 18 , 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Respecto a esta cuestión, este Tribunal Central se remite a lo expuesto en las Sentencias del Tribunal Supremo de14/06/2017, dictadas en los recursos 401/2010 , 455/2010 , 475/2010 y 483/2010 y la Sentencia de 19 de junio de 2017 del Tribunal Supremo (Rec. 417/2010 ), todas ellas desestimatorias de los recursos contencioso administrativos interpuestos contra el Real Decreto 1004/201 O, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.

En relación a la supuesta vulneración del principio de prohibición de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, las libertades de establecimiento ( artículo 49 TFUE ) y de prestación de servicios ( artículo 56 TFUE ), este Tribunal Central ha señalado, en resolución con fecha 21/01/2014 (RG 3969-13) (...) Además y respecto a la vulneración del Derecho de la Unión cabe traer a colación la Sentencia de 19 de junio de 2017 del Tribunal Supremo (Re c. 417/2010 ) (...)

QUINTO.- En tercer lugar, procede examinar si la base imponible determinada en el presente caso es ajustada a Derecho (...) La controversia reside en la inclusión o no de una serie de partidas de ingresos que no deben formar parte de la base imponible según lo aducido por la reclamante, ya que indica que no son percibidos por la interesada en concepto de su actividad como prestador del servicio de comunicación audiovisual televisiva. Dicho artículo 5 del RD 1004/2010 se remite al artículo 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (...)

Una de estas partidas de ingresos objeto de discusión es la relativa a los ingresos obtenidos por cuotas de inscripción y servicios Multiroom, así como los ingresos obtenidos por la taquilla de Internet y YOMVI. Ambos conceptos deben ser satisfechos por los usuarios como condición imprescindible para abonarse al servicio prestado, ya que en el caso de las cuotas de inscripción constituyen un pago previo a la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisiva definido en la Ley General de la Comunicación Audiovisual ; y por otro lado respecto al Multiroom, es imprescindible su abono para acceder a dicho servicio a través de diferentes dispositivos o televisiones. Además y en referencia a la taquilla por Internet y YOMVI , ambos se conciben como servicios de comunicación audiovisual televisiva a petición de pago de acuerdo a lo dispuesto en el mencionado artículo 5 ( Ley 8/2009 ) ya transcrito, siendo prestados por la interesada y pudiendo acceder los clientes a su visionado en el momento que ellos estimen oportuno. Por tanto, al estar dichos ingresos constituidos por pagos que realizan los usuarios correlacionados con la señal emitida a efectos de acceder a dichos servicios de comunicación audiovisual, procede determinar como conforme a Derecho la inclusión de tales partidas en la base imponible de la aportación.

Respecto a los ingresos derivados de la publicidad de los canales, cabe señalar que quedan incardinados dentro del ámbito de la comunicación comercial audiovisual del artículo 2.24 de la Ley 7/201 O, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, (...) En consecuencia y atendiendo a dicho precepto así como a los artículos 5 y 6 del RD 1004/2010 de 5 agosto y Ley 8/2008 de 28 de agosto respectivamente, es notorio que tales ingresos deben formar parte de la base imponible de la aportación puesto que en el primero de ellos se hace mención expresa a los mismos.

(...)"

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que declare la nulidad de la Resolución recurrida, condene a la Administración demandada a devolver el importe de la liquidación y de las cantidades indebidamente ingresadas en las autoliquidaciones originariamente presentadas, junto con sus intereses correspondientes, más el interés de demora previsto en el art. 32 de la LGT, generado desde las fechas de su abono, hasta la fecha en que ordene el pago de dicha devolución e imposición de costas a la Administración demandada. En el otrosí digo, interesa que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad en los términos expuestos en el escrito de demanda o por los que estime oportunos.

La parte recurrente, TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, alega que DTS DISTRIBUIDORA DE TV DIGITAL, S.A. U. (en adelante, DTS), presentó en fecha 24/02/2017, autoliquidación de la aportación a la Corporación de Radio y Televisión Española (APTVE) correspondiente al ejercicio 2016, cuya cuota a ingresar, una vez descontados los pagos a cuenta realizados en el ejercicio, ascendió a 274.931,05 euros. Previamente la interesada había realizado pagos a cuenta en los meses de abril, julio y octubre, correspondientes a la APTVE de dicho ejercicio, por un importe de 2.947.147,38 euros cada uno.

DTS presentó escritos instando procedimientos de rectificación de autoliquidación del ejercicio 2016 y pagos a cuenta de abril, julio y octubre de dicho año, solicitando la devolución del ingreso indebido.

Con fecha 10/05/2019 el titular de la Secretaría de Estado para el AvanceDigital dictó la resolución desestimatoria de dichas solicitudes.

Considerando dicha resolución no ajustada a Derecho, DTS interpuso el 14/06/2019 la Reclamación Económico-Administrativa número 00-03612-2019.

Posteriormente DTS DISTRIBUIDORA DE TV DIGITAL, S.AU. fue absorbida por la entidad ahora demandante, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU.

En cuanto a los motivos de impugnación, la entidad demandante a los folios 2 a 12 de la demanda, alude a los precedentes, descripción de los tributos creados por la LFCRTVE, a los precedentes relevantes del presente litigio, remitiéndose al voto particular en la Sentencia del Po num 42/2014, así como el criterio resultante de la STC de 26 de octubre de 2021 en la cuestión de inconstitucionalidad 4433/2020( plusvalía municipal).

Acto seguido, sostiene que los tributos impugnados no respetan el principio de capacidad económica, ni entendido como fundamento de la imposición, ni como medida de la imposición, folios 12 a 29 de la demanda.

Por su parte , la Administración demandada interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Remisión a las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección.

1.- El único motivo de impugnación ha sido examinado por esta misma Sala y Sección en diversas Sentencias, pudiendo citar la Sentencia de 11 de febrero de 2022 dictada en el recurso num 845/2017, de 28 de junio de 2021 dictada en el recurso num 42/2014, 13 de julio de 2021 dictada en el recurso 43/2014, 7 de noviembre de 2022 dictada en el recurso 484/2015, entre otras muchas. Nos remitimos a lo razonado en las mismas para fundamentar la desestimación del recurso, que no reproducimos, por razones de economía expositiva y por ser conocidas por ambas partes, resultando igualmente como así resolvió el Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de junio de 2017 en el RC 417/2010 y esta misma Sala, entre otras, en la Sentencia de 12 de mayo de 2021, recurso num 421/2014.

2.- En concreto, la Sentencia dictada en el PO num 42/2014, fue recurrida en casación por la entidad ahora demandante, dictando la Sección 1ª de la Sala III del Tribunal Supremo Providencia de fecha 9 de febrero de 2022, de inadmisión del recurso de casación num 7068/2021.

Contra la Providencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, la entidad demandante promovió incidente de nulidad que fue desestimado por Auto de 24 de mayo de 2022.

La entidad recurrente presentó recurso de amparo y el Pleno del Tribunal Constitucional ha dictado Auto de fecha 16 de noviembre de 2022, por el que inadmite el recurso de amparo núm 4511-2022, interpuesto por Telefónica de España S.A.U.

3.- Sobre la STC 182/2021, como ya razonamos en la Sentencia de 11 de febrero de 2022 dictada en el PO num 845/2017, siendo parte recurrente también TELEFONICA DE ESPAÑA SAU:

5.- Por último haremos una mención a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de octubre de 2021 dictada en la cuestión de inconstitucionalidad 4433/2020 , y que declara la inconstitucionalidad y, por consiguiente, la nulidad de los arts. 107.1 segundo párrafo, 107.2.a ) y 107.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , en los términos previstos en el fundamento jurídico 6.

La STC anula el referido impuesto por entender que vulnera el principio de capacidad económica recogido en el articulo 31.1 de la Constitución . En concreto, la Sentencia indica que no puede mantenerse una imposición que aplique un sistema objetivo y obligatorio ajeno a la realidad del mercado inmobiliario y de la crisis económica y, por tanto, al margen de la capacidad económica gravada por el impuesto y demostrada por el contribuyente.

La entidad demandante sostiene que esta Sentencia es relevante para la resolución de este asunto, puesto que con la nueva doctrina constitucional sobre el principio de capacidad económica, como medida de la imposición, quedan invalidadas las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Supremo en las distintas Sentencias dictadas 14 de junio de 2017 para resolver los recursos interpuestos contra el RDL 1004/2010 que desarrollaba la LMFCRTVE.

Por ello, concluye que la Sala debe elevar la cuestión de inconstitucionalidad en su día formulada, "pues si ya resultaba cuestionable que en la creación de estos tributos se respetase el principio de capacidad económica como fundamento de la imposición, ninguna duda puede quedar de que en su configuración legal no se respeta en absoluto el principio de capacidad económica como medida de la imposición, cuando ni el tributo a cargo de operadores de telecomunicaciones y de operadores audiovisuales de acceso condicional ni su base imponible guardan ninguna relación con hipotéticos beneficios derivados de la LMFCRTVE para los mismos."

Convenimos con la Abogacía del Estado que la STC se refiere a un asunto esencialmente diferente y da respuesta a una controversia distinta a la planteada en esta litis.

La STC señala:

"d) Una vez delimitado el ámbito actual de aplicación de la regla de cálculo de la base imponible del IIVTNU regulada en los preceptos aquí cuestionados [arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2 a) y 107.4 TRLHL] a los supuestos en que el gravamen no agote el incremento de valor experimentado en el suelo urbano transmitido, la duda de constitucionalidad que ahora se plantea es si es constitucionalmente legítimo que, incontrovertida la existencia de un incremento del valor del terreno urbano objeto de transmisión, este sea inferior al legalmente calculado debido a la aplicación obligatoria de la fórmula estimativa de cuantificación de la base imponible - que prescinde de la capacidad económica manifestada por el contribuyente- y, en consecuencia, que la cuota a pagar sea desproporcionada o excesiva aunque no absorba por completo el aumento de valor existente al momento de la transmisión.

...

Por tanto, ...lo discutido es el propio método de cuantificación de la base imponible del tributo en tanto que no calcula el incremento de valor del terreno urbano gravado en función de la capacidad económica efectiva y cierta manifestada por el contribuyente con ocasión de su transmisión.

....

4. El principio de capacidad económica como criterio, parámetro o medida de la tributación.

...

B) Ahora bien, los postulados sobre el principio de capacidad económica como criterio de la tributación plasmada en las sentencias relativas al impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana - foral y común- merecen ser revisados por tres razones fundamentales.

..

C) Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que el presupuesto de hecho del tributo debe ser, siempre y en todo caso, un índice de capacidad económica real o potencial, cabe realizar tres precisiones sobre la exigencia de modular la carga tributaria del contribuyente en función de su capacidad económica:

a) En primer lugar, el principio de capacidad económica como parámetro de la imposición no rige con la misma intensidad en todas las instituciones tributarias....

b) En segundo lugar, este tribunal ha mantenido desde sus primeros pronunciamientos que el legislador goza de un amplio margen de libertad en la configuración de los tributos,..

c) Por último, es constitucionalmente posible que el legislador tributario, al regular cada figura impositiva, otorgue preeminencia a otros valores o principios, respetando, en todo caso, los límites establecidos por la Constitución ( STC 221/1992 , FJ 5)...

5. Aplicación del principio de capacidad económica como criterio o parámetro de imposición a la regla de cuantificación de la base imponible del IIVTNU.

...

B) Así las cosas, y aplicando la doctrina constitucional de la capacidad económica como criterio de imposición expuesta en el fundamento jurídico anterior a los preceptos legales cuestionados en su configuración actual tras las SSTC 59/2017 y 126/2019 , puede afirmarse que a un impuesto de carácter real y objetivo como el IIVTNU, con un hecho imponible específico y no general (al gravar una concreta manifestación de riqueza, cual es la plusvalía de los terrenos urbanos por el paso del tiempo y no la renta global del sujeto), y sin constituir una figura central de la imposición directa, le es plenamente aplicable el principio de capacidad económica como fundamento, límite y parámetro de la imposición. Lo que implica, en el caso del IIVTNU, en primer lugar, que quienes se sometan a tributación deban ser únicamente los que experimenten un incremento de valor del suelo urbano objeto de transmisión, como resolvió la STC 59/2017 , FJ 3, al requerir transmisión del suelo urbano más materialización del incremento de valor para el nacimiento de la obligación tributaria; esto es, incremento real, y no potencial o presunto, para la realización del hecho imponible. Y, en segundo lugar, que quienes experimenten ese incremento se sometan a tributación, en principio, en función de la cuantía real del mismo, conectándose así debidamente el hecho imponible y la base imponible, dado que esta última no es más que la cuantificación del aspecto material del elemento objetivo del primero.

...

En consecuencia, el mantenimiento del actual sistema objetivo y obligatorio de determinación de la base imponible, por ser ajeno a la realidad del mercado inmobiliario y de la crisis económica y, por tanto, estar al margen de la capacidad económica gravada por el impuesto y demostrada por el contribuyente, vulnera el principio de capacidad económica como criterio de imposición ( art. 31.1 CE )."

La parte demandante afirma en el escrito de demanda, en relación con la vulneración del principio de capacidad económica que, "los operadores de telecomunicaciones no resultaban beneficiados por la desaparición de la publicidad de RTVE"; la creación del tributo vulnera lo dispuesto en los art. 31 y 14 puesto que, en primer lugar, no se gravan capacidades económicas que no se encuentren debidamente contempladas por otros tributos ( IS, IAE) y por otra parte, se vulnera el principio de igualdad, puesto que el sobregravamen impuesto respecto al soportado, por empresas de cualquier otro sector económico carece de justificación objetiva y racional; falta de justificación efectiva y motiva sobre el presunto beneficio de los operadores de comunicaciones y de televisión de pago que legitimaría el gravamen.

La parte demandante afirmaba que el tributo carecía de toda justificación en la capacidad económica del sujeto pasivo, esto es, denunciaba la inexistencia de capacidad económica como fundamento, en ningún caso, cuestionaba dicho principio como medida de imposición. La STC resuelve un caso concreto, que no admite parangón con el presente: como apunta la Abogacía del Estado "no estamos en un caso en el que se tomen en consideración valores o parámetros irreales, que es el supuesto considerado por la STC. En ésta, la ley enjuiciada es tachada de inconstitucional porque establecía una medición o método de valoración utilizando parámetros irreales. No es el caso de la exacción del presente recurso, donde la base es una magnitud real y objetiva: los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor."

En definitiva, la cuestión ha sido resuelta por esta Sala y por la Sala III del Tribunal Supremo en las Sentencias citadas, sin que la STC representa la más mínima novedad.

4.- En relación al Auto del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2023, RC 6779/2022, la entidad demandante presenta un escrito solicitando la suspensión del presente procedimiento, pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Nos remitimos al Auto dictado por la Sala de 21 de julio de 2023, y a mayor abundamiento, la entidad demandante interesó la suspensión porque " En relación al artículo 6 de la LFCRTVE, esta parte planteó en su escrito de demanda, en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1º, que no debían quedar gravados los ingresos obtenidos por las cuotas mensuales por el servicio de difusión de canales de terceros en su plataforma Imagenio, por dos motivos: (...)". En el escrito de demanda, no existe fundamento de derecho quinto, ni alusión alguno, a las cuestiones planteadas por la recurrente ( Vodafone) en el recurso de casación.

5.-La sala no estima necesario para resolver el recurso , el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad , como así lo entendió la Sala III del Tribunal Supremo en las Sentencias número 1049/2014 y 1052/2017.

CUARTO.- Costas procesales.

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 3.000 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,