Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 166/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de fecha 19 de septiembre de 2022, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la mercantil Balneario de Corconte SL. contra la resolución de 17 de diciembre de 2021 del Director General del IMSERSO, desestimatoria de su solicitud de anulación.

Dicha resolución acordó resolver el contrato administrativo de servicios de celebrado entre el IMSERSO y la mercantil Balneario de Corconte S.L cuyo objeto es la reserva y ocupación de plazas en el balneario de Corconte, para el desarrollo del Programa de termalismo Social en las temporadas 2019-2020. La resolución del contrato surte efectos desde el 14 de marzo de 2020, se fijó una indemnización en favor de Balneario de Corconte SL del 3% del importe de la prestación dejada de ejecutar y se acumularon al procedimiento que da lugar a la resolución y se dejaron sin efecto, los expedientes sobre indemnizaciones y anticipos a cuenta derivados de la suspensión del contrato desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020. Finalmente se acordó compensar y liquidar las cantidades recibidas por causas de la suspensión de efectos del contrato.

SEGUNDO: Lo s antecedentes de necesario conocimiento para resolver la cuestión planteada son los siguientes:

1. El contrato administrativo de servicios entre el IMSERSO y la mercantil Balneario de Corconte S.L tenía por objeto es la reserva y ocupación de plazas en el balneario de Corconte, para el desarrollo del Programa de termalismo Social en las temporadas 2019-2020. El contrato preveía la prestación de dichos servicios hasta el 31 de diciembre de 2020.

2. Mediante el Real Decreto (RD) 463/2020 de 14 de marzo se produjo la declaración del Estado de Alarma por la pandemia COVID-19.

3. Mediante el Real Decreto Ley (RDL) 8/2020 de 17 de marzo de Medidas Urgentes Extraordinarias, se adoptaron medidas para hacer frente al impacto económico y social de la Covid 19. En su artículo 34, se regulan los efectos de la declaración del estado de alarma sobre los contratos públicos.

4. El artículo 34.1 del RD 8/23020 se refiere a "los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley" y dispone que "quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse". En favor de las empresas prestatarias de los servicios y a cargo de la administración, se estableció el derecho a percibir las siguientes indemnizaciones en concepto de daños y perjuicio:

-Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

-Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

-Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

-Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

5. El artículo 34.2 del RD 8/2020 dispone que "En los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley".... "cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso".... el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El órgano de contratación abonará los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido la empresa prestataria de los servicios como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato.

6. La mercantil recurrente solicitó la suspensión del contrato, invocando el artículo 34.1 del RDL 8/2020 a lo que accedió la administración mediante acuerdo del órgano de contratación de 28 de abril de 2020.

7. Mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de septiembre de 2020, que cancelaron los Programas de Turismo y Termalismo Social del IMSERSO.

8. En enero de 2021 el IMSERSO acordó el abono de un anticipo a cuenta como consecuencia de la suspensión del contrato por importe de 16.959,08 euros.

9. Mediante acuerdo del órgano de contratación de 5 de enero de 2021 se inició el procedimiento para la resolución del contrato referido, que se siguió por sus trámites.

10. Mediante resolución dictada por el Director General del IMSERSO el día 17 de diciembre de 2021, se acordó:

"...Primero.- Resolver, con efectos desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, en aplicación de lo dispuesto en el PCAP y en el artículo 190 de la Ley 91/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, los contratos para la reserva y ocupación de plazas para el programa de termalismo del Imserso del Anexo I, por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, de conformidad con el Dictamen emitido por el Consejo de Estado en fecha 28 de octubre de 2021.

Segundo.- De acuerdo con lo establecido en el 213.4 de la LCSP, el contratista tendrá derecho a una indemnización equivalente al 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, por el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 31 de diciembre de 2020.

Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública, acumular a este expediente de resolución y dejar sin efecto los expedientes relativos al abono de indemnizaciones y de anticipos a cuenta derivados de la suspensión de los contratos previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Cuarto. A la vista de lo anterior, proceder, con respecto a la cuantía que resulte del apartado 2°, a la compensación y liquidación de las cantidades reconocidas en concepto de indemnización y abono a cuenta derivadas de la precitada suspensión...".

11. La representación procesal de la mercantil Balneario de Corconte SL interpuso recurso contencioso-administrativo contra la referida resolución ante los juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo de esta Audiencia Nacional.

12. Mediante la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2022, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 2 de esta Audiencia Nacional, en el recurso nº 9/2022, procedimiento ordinario, la pretensión de Balneario de Corconte SL fue desestimada en los siguientes términos:

"1. Desestimo íntegramente la demanda rectora de esta litis en lo tocante a la resolución impugnada, por ser ajustada a derecho.

2. Declaro que la suma adeudada por el IMSERSO a la actora en concepto de indemnización por resolución del contrato asciende a 1.270,79 euros.

3. Impongo a la parte actora, el pago de las costas procesales aquí generadas, hasta la cuantía máxima de 1000 (mil) euros."

14. Mediante auto de 5 de octubre de 2022 se desestimó la petición de aclaración de sentencia formulada por la recurrente.

TERCERO: La representación procesal de la mercantil Balneario de Corconte SL, fundamentó su recurso en los siguientes motivos:

I. Las consecuencias económicas de la resolución del contrato que se contienen en el apartado segundo de la parte dispositiva del acuerdo recurrido no han sido objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto en su día.

El objeto del recurso es que se declare la nulidad de los apartados primero, tercero y cuarto del Acuerdo del Órgano de contratación del IMSERSO de 17 de diciembre de 2021, no el apartado segundo.

Lo que se discute es la procedencia de la compensación y liquidación del importe de la indemnización por resolución del contrato de las cantidades reconocidas en concepto de indemnización y abono a cuenta derivada de la Suspensión del contrato.

El saldo positivo de 1.270,79 euros reconocido por el IMSERSO y fijado en la sentencia impugnada, no es la indemnización por resolución contractual que propone abonar el IMSERSO, sino el resultado de compensar y liquidar de esa indemnización, - conforme al apartado cuatro de la parte dispositiva del acuerdo recurrido-, el importe abonado como indemnización por la suspensión del contrato.

II. Aplicación del artículo 34.1 del RDL 8/2020 :

1. El contrato formalizado entre el IMSERSO y la mercantil recurrente es un contrato de servicios de prestación sucesiva y no como indica la sentencia de "prestación no sucesiva".

2. El contrato fue suspendido por acuerdo del órgano de contratación de fecha 28 de abril de 2020, en aplicación del artículo 34.1 del RDL 8/2020, solo aplicable a los contratos de servicios de prestación sucesiva, precisando que los efectos de esta suspensión serán automáticos y se retrotraerán al momento en que se produjo la situación de hecho que la originó.

3. El referido acuerdo de suspensión es un acto administrativo firme y consentido, razón por la que no puede ser ignorado salvo que se haya declarado lesivo, lo que no ocurre en este caso.

4. Como fundamento legal de la naturaleza del contrato invoca el artículo 17 párrafo primero in fine de la LCSP, y, más en concreto, en la Disposición Adicional Trigésimo tercera de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, que regula los contratos de servicios de tracto sucesivo en función de las necesidades.

III. La cancelación del programa de termalismo para la temporada 2020 por acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 22 de septiembre de 2020, no resolvió el contrato formalizado en su día por el contratista con el IMSERSO.

1. La sentencia impugnada afirma erróneamente lo contrario, pues el Consejo de Ministros no canceló el contrato formalizado entre el IMSERSO y la recurrente, sino el Programa de Termalismo para la nulidad 2020, que constituye el "objeto" del contrato formalizado.

2. Tras el referido acuerdo, la administración planteó una propuesta de resolución del contrato a la recurrente, que se opuso, por lo que se tramitó el correspondiente expediente contradictorio con dictamen del Consejo de Estado.

3. La potestad para resolver el contrato recae exclusivamente en el órgano de contratación, ( art.212 LCSP) y la resolución impugnada justamente es la que resuelve el contrato.

4. Además, el acuerdo de inicio para resolver el contrato se produjo el 5 de enero de 2021, cuando ya había expirado el plazo contractual y con posterioridad al acuerdo de Consejo de Ministros de 22 de septiembre de 2020. En diciembre de 2020 el IMSERSO acordó el abono el abono del primer anticipo a cuenta como consecuencia de la suspensión del contrato acordada, realizándose el pago material enero de 2021.

IV. La cancelación del programa de termalismo para la temporada 2020 por acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 22 de septiembre de 2020, tampoco deja sin efecto el acuerdo de suspensión del contrato acordada por el órgano de contratación.

1. El Consejo de Ministros no canceló el contrato formalizado entre el IMSERSO y la recurrente. El levantamiento de dicha suspensión solo puede producirse por el órgano de contratación, que es quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.1 párrafo primero del RDL 8/2020, debe notificar al contratista el fin de la suspensión.

2. No cabe duda que la cancelación del Programa de Termalismo para la temporada 2020 por el Consejo de Ministros hubiese permitido al IMSERSO acordar el fin de la suspensión del contrato y, de forma simultánea, el inicio de la resolución del mismo, pero no lo hizo.

3. El contrato llegó a la finalización de su vigencia el 31 de diciembre de 2020 con sus efectos suspendidos y el 5 de enero de 2021, tras la finalización del plazo contractual, el órgano de contratación acordó el inicio del procedimiento de resolución del contrato.

4. El acuerdo de suspensión del contrato acordada por el órgano de contratación con fecha 28 de abril de 2020, es un acto administrativo firme y consentido, valido y eficaz, por lo que solo podrá "dejarse sin efecto" mediante la tramitación del oportuno procedimiento de revisión, al amparo de los dispuesto en el artículo 106 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o mediante sentencia firme que declare su nulidad. Ninguna de estas dos posibilidades ha acontecido.

5. El dictamen que el Consejo de Estado emite con fecha 28 de octubre de 2021 dice expresamente, que la decisión del Consejo de Ministros no tuvo como efecto el levantamiento de la suspensión de los contratos y la falta de sujeción de los mismos a lo dispuesto en el artículo 34 RDL8/2020, sino la imposibilidad de reanudar la ejecución del contrato que se encontraba suspendido por acuerdo del órgano de contratación, manteniéndose dicha suspensión hasta que expiró el plazo contractual.

V. El apartado primero del acuerdo de 17 de diciembre de 2020 objeto de este recurso adolece de un vicio de nulidad cuando dispone "resolver, con efectos desde el 14 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2020" el contrato formalizado, porque durante ese periodo el contrato estaba suspendido por un acto administrativo anterior.

1. El acuerdo de resolución del contrato el 17 de diciembre de 2021, es una decisión de imposible cumplimiento porque el contrato estaba suspendido por un acto administrativo firme y consentido, por lo que no podía resolverse al mismo tiempo.

2. La administración tergiversa el dictamen del Consejo de Estado. Lo que realmente dice dicho órgano es que ese es el periodo temporal que hay que considerar para calcular la indemnización por resolución del contrato, pues toda la actividad contractual no desarrollada desde la primera fecha es computable a los efectos del cálculo de la indemnización.

3. De acuerdo con lo expuesto, si bien procede que el órgano de contratación resuelva el contrato por imposibilidad de reanudar la prestación y que se le abone al contratista el 3% de la prestación dejada de realizar de acuerdo con lo establecido en el artículo 213.4 de la LCSP, esa decisión de resolver el contrato no puede tener los efectos que prevé el apartado primero del acuerdo recurrido. De ahí su nulidad.

VI. Compatibilidad de la indemnización por suspensión del contrato prevista en el artículo 34.1, párrafo segundo del RDL 8/2020 , con la indemnización por resolución contractual prevista en la LCSP .

1. El dictamen del Consejo de Estado determina que el contratista tiene derecho al abono de las dos indemnizaciones.

2. La primera, se corresponde con la indemnización por daños y perjuicios a que le da derecho el artículo 34.1 párrafo segundo, del RDL 8/2020 como consecuencia de la suspensión del contrato acordada por el órgano de contratación, por el periodo que media entre el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 que expira el plazo contractual.

3. La segunda, trae causa de la resolución del contrato acordada por el órgano de contratación al amparo de lo establecido en el artículo 211,1,g) de la LCSP, que otorga al contratista el derecho a una indemnización del 3 por ciento de la prestación dejada de realizar, ( art. 213.4 LCSP).

4. En síntesis, el Consejo de Estado concluyó que procedía resolver el contrato, que la causa de resolución fue la imposibilidad de ejecución de las prestaciones por efecto de la pandemia del COVID-19 como primera causa aparecida en el tiempo y que ha de satisfacerse la indemnización prevista en el artículo 213.4 de la Ley.

5. Invoca la recurrente como fundamento legal el artículo 313.1 b), en relación con el artículo 313.3 párrafo segundo de la LCSP, pues un contrato puede suspenderse pensando en una "probable" reanudación, y luego resultar necesario tramitar su resolución porque se llega al convencimiento de que la "reanudación" nunca se producirá.

6. Invoca también y en el mismo sentido, la STS de 30 de diciembre de 1983 y la de 28 de noviembre de 1995, Rec. 4046/1991.

VII. La acumulación acordada en el apartado tercero del acuerdo del órgano de contratación del IMSERSO de 17 de diciembre de 2021 que es objeto de este recurso adolece del vicio de nulidad. Procedimientos de distinta naturaleza.

1. La acumulación exige que los procedimientos que se acumulan guarden identidad sustancial o íntima conexión (art. 57 LPACAP), lo que no ocurre en este caso.

2. El procedimiento derivado de la suspensión del contrato pretende resarcir el daño emergente sufrido por el contratista como consecuencia de la suspensión.

3. El procedimiento de resolución contractual concluye con el abono de una indemnización por aplicación del artículo 211.1.g) en relación con el artículo 213.4 LCSP, que pretende resarcir el lucro cesante por los servicios que no han podido ejecutarse ante la imposibilidad de reanudar la ejecución del contrato.

4. Los dos procedimientos referidos son distritos y distinta es su finalidad, por lo que no cabe acumulación alguna entre ellos.

5. Además, lo que se pretende con la acumulación que contiene el acto recurrido, no es resolver conjuntamente ambos procedimientos, sino acumular para "dejar sin efecto" los expedientes relativos al abono de indemnizaciones y de anticipos a cuenta derivados de la suspensión de los contratos previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020.

6. Lo que se pretende no es resolver unos procedimientos iniciados por el contratista en aplicación de este precepto, por lo que se incumple el artículo 21 y 24 .3 de la LPACAP, que obliga a la Administración a dictar resolución expresa

7. La solicitud del contratista para el abono de la indemnización derivada de la suspensión del contrato se instó el 18 de diciembre de 2021, dentro del plazo de un año que establece el artículo 208 de la LCSP, pero con posterioridad a la adopción del acuerdo que decide la acumulación. Por esta razón, la acumulación acordada es un acto de contenido imposible y nulo de pleno derecho. ( art. 47.1.c) LPAC).

8. Si como dispone la sentencia se entendiera que se dan los requisitos que prevé el artículo 57 LPACAP para acordar la acumulación, dicha acumulación solo sería factible respecto de los procedimientos iniciados a instancia del contratista en relación con el segundo y tercer anticipo a cuenta de la indemnización, que ninguna relevancia tienen en estos momentos.

Lo que ahora procede, dado el tiempo transcurrido, es el abono de la indemnización definitiva en aplicación del artículo 34.1 párrafo segundo del RDL 8/2020. Solicitud por indemnización definitiva que ya ha sido instada porque ha finalizado la suspensión del contrato y lo que procede es que el IMSERSO tramite y resuelva esta indemnización definitiva al tratarse de un derecho que ostenta el contratista.

VIII. La compensación y liquidación acordada en el apartado cuarto del acuerdo del órgano de contratación del IMSERSO de 17 de diciembre de 2021, respecto de las cantidades reconocidas en concepto de indemnización y abono a cuenta derivadas de la suspensión del contrato, adolece del vicio de nulidad radical. Artículo 47 Ley 39/2015 .

1. Muestra disconformidad con la sentencia que en este punto afirma, con apoyo en los artículos 1.195 y 1.196 de Código Civil, que concurren los presupuestos para acordar la compensación pretendida por la Administración, con detracción de lo percibido anticipadamente por la demandante (7.213,57 euros).

2. El procedimiento para el abono de este anticipo a cuenta fue resuelto y el importe resultante abonado en enero de 2021, es decir, con anterioridad al acuerdo que decide su acumulación de fecha 17 de diciembre de 2021.

3. Para poder compensar de la indemnización que proceda abonar al contratista como consecuencia de la resolución del contrato, el importe de un anticipo cuyo procedimiento ya ha sido resuelto y la cuantía resultante abonada, es necesario que el contratista sea deudor, conforme prevé el artículo 14.1 de la LGP.

4. Para que el contratista sea deudor, como el pago del primer anticipo a cuenta ya se ha producido, es preciso que el IMSERSO tramite, previamente, el procedimiento de devolución de pagos indebidos que regula el artículo 77.3 de la LGP, atendiendo a los procedimientos que para actos nulos o anulables prevé el artículo 106 y siguientes de la LPACAP

5. Los preceptos del Código Civil en que la sentencia motiva la compensación resultan aplicables a las deudas entre particulares, en las que no se exige la tramitación de un procedimiento concreto para adoptar esa decisión.

CUARTO: En el recurso de apelación solicitó de esta Sala lo siguiente:

1. Que manteniéndose el fallo de la Sentencia en relación con la procedencia de resolución del contrato e importe que en concepto de indemnización procede abonar al contratista por dicha causa, se declare la anulabilidad de la decisión de otorgar a dicha resolución contractual efectos desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, - como se dispone en el Acuerdo recurrido-, sino desde el momento en que dicho acuerdo se dicta, porque durante el periodo que contempla el Acuerdo, el contrato ha estado suspendido.

2. Que, revocándose la Sentencia de Instancia, se declare la nulidad del apartado tercero del Acuerdo del Órgano de Contratación de 17 de diciembre de 2021 por no resultar ajustada a derecho la acumulación acordada al no darse los requisitos que al efecto prevé el artículo 57 de la LPACAP, siendo, además, nula de pleno derecho esa acumulación, por aplicación del artículo 47.1.c). Igualmente, y, como consecuencia de dicha nulidad, se declare el derecho del contratista a que se tramite y abone el importe de la indemnización definitiva solicitada que pudiera corresponderle como consecuencia de la suspensión del contrato acordada por el órgano de contratación en aplicación del artículo 34.1 del RDL 8/2020 en un plazo concreto ( tres-cinco meses) por ser compatible con la indemnización por resolución contractual.

3. Que, revocándose la Sentencia de Instancia, se declare la nulidad de pleno derecho del apartado cuarto del Acuerdo del Órgano de Contratación de 17 de diciembre de 2021, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47.1.c) y artículo 47.1.e) de la LPACAP, y como consecuencia de dicha nulidad se declare que no procede compensar y liquidar cuantía alguna del importe de la indemnización por resolución del contrato que corresponde abonar al contratista, determinando que el importe de la indemnización por resolución del contrato que procede abonar a la entidad recurrente se corresponde con la totalidad de la indemnización que dispone la Sentencia, y asciende a 18.227,52€.

QUINTO: La administración demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia impugnada.

La Letrada de la Seguridad Social manifestó que procede rechazar de plano los motivos de recurso porque tales motivos no atacan la sentencia que recurre sino directamente la resolución impugnada, pues el recurrente viene a transcribir de forma prácticamente literal lo que ya dijo en su escrito de demanda. Se pretende con ello que la Sala de Apelación entre de lleno a pronunciarse sobre la cuestión, obviando por completo la sentencia que se pretende revisar.

De manera singular destaca el hecho de que la recurrente no reclamó cantidades concretas en su demanda, dejando su cuantificación a los cálculo de la administración demandada para luego realizar esa concreción en sede de apelación.

SEXTO: El evadas las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que comparecieron las partes, se señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 19 de julio de 2023, en la que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.