Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 279/2023 de 20 de septiembre del 2023

1.- actividad administrativa impugnada y pretensión indemnizatoria

En el presente recurso se impugna la resolución del Secretario de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de 14/11/2022 desestimatoria del recurso de reposición (REC/2022/000435) interpuesto contra la resolución de la misma autoridad de 02/12/2021 por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial funcionamiento de la Administración de Justicia formulada el 23/05/2017 (Exp NUM000).

En la estimación parcial, la resolución recurrida viene a reconocer, en favor de la recurrente, una indemnización de 6.000 € por daño moral sobre la base de las siguientes consideraciones:

"(...) SÉPTIMO: El objeto de la presente reclamación es obtener una indemnización igual al supuesto lucro cesante que el reclamante hubiera obtenido de una venta inmobiliaria, sobre la que no ha aportado prueba suficiente. El dictamen del Consejo de Estado arriba transcrito estima que la indemnización debe limitarse al perjuicio causado por las propias dilaciones habidas en la tramitación de la causa penal, que conforman un daño de índole moral que, de conformidad con otros casos similares, se valora en 6.000 €."

2.- base de la reclamación formulada

Se defiende un funcionamiento anormal por dilaciones en unas actuaciones penales incoadas por presunta estafa y se alega que " la relación causa-efecto es evidente", por cuanto el " injustificable retraso" supuso dar tiempo para que un imputado cayera en situación de incapacidad, el otro falleciera y fuera disuelta la entidad beneficiada económicamente por el delito perseguido.

Se afirman que las dilaciones indebidas son las ocurridas en procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Barbate, con base a una querella por formulada por el hoy recurrente el 21/01/2009 (una promoción inmobiliaria que llevarían a cabo el ahora reclamante y la mercantil Hijos de Juan Moreno Amaya, S. L., representada por D. Carlos Alberto -el "Copromotor"-, partiendo de comprar a Luis Francisco - el "Vendedor"- una parcela que el Ayuntamiento de Barbate le había adjudicado inicialmente a éste último, querella por estafa interpuesta contra el Copromotor, a quién el recurrente le había entregado una importante cantidad de dinero, querella por dejarle fuera de la compra de la parcela, compra que el Copromotor efectuó únicamente a su nombre a pesar de que los dos promotores habían convenido participar en la operación al 50 %), querella que dio lugar a las Diligencias Previas nº 589/2009, posterior PA 49/2014. Dichas dilaciones son las que, a su entender, propiciaron los daños reclamados, concluyendo dichas actuaciones seguidas por la presunta estafa por auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Secc 3ª, de 07/03/2016 (Procedimiento Abreviado 37/2015) que acordó el archivo por la inimputabilidad de Simón, único acusado, con reserva de las acciones civiles para los presuntos perjudicados:

&l t;< " SEGUNDO En este caso consta informe médico forense que destaca que el único acusado, que reside en una residencia de la tercera edad carece de capacidad cognoscitiva suficiente estando diagnosticado de enfermedad de Alzheimer en grado avanzado con dependencia grado III (gran dependencia). Revisado dicho informe todas las partes han solicitado el archivo de la causa que debe ser acordado por esta Sala, al tratarse del único acusado. Además se establece revisiones periódicas de carácter anual ante el hipotético supuesto de mejora del estado de salud, lo que parece improbable a la luz de la enfermedad degenerativa que padece.

(...)

PARTE DISPOSITIVA

Que debemos archivar la presente causa tramitada contra Simón por presunto delito de estafa por demencia grave sobrevenida del mismo, con reserva de las acciones que pudieran corresponder a los presuntos perjudicados en vía civil ." >>

Este auto fue confirmado en suplica por auto de la Audiencia Provincial de 26/05/2016.

&l t;< " las presentes actuaciones se dirigen exclusivamente contra D. Simón, y es por ello, que al hilo del archivo por razón de enfermedad acordado, no vamos a revisar las anteriores decisiones por las que Amadeo quedaba al margen de este procedimiento ." >>

Existe otro procedimiento penal relacionado pues al margen de esta inicial querella (que dio lugar a las diligencias previas 589/2009, del Juzgado de Instrucción número 1 de Barbate, que continuaran, tras la escisión de las acumuladas como D. Previas 1606/2014, como posterior PA 49/2014 de dicho Juzgado y posterior PA 37/2015 de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª), como consecuencia de que, pocos meses después, el ahora reclamante presentara una denuncia ante la Fiscalía de Cádiz en relación con las responsabilidades que atribuyó al entonces Alcalde de Barbate (D. Amadeo o el " Exalcalde"), lo que dio lugar a que el Ministerio Público presentase una denuncia ante los Juzgados de Barbate, que, a su vez, dio lugar a que se incoasen unas diligencias previas (nº 1997/2009, seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Barbate), en las que el ahora reclamante se personó y formuló una querella por posibles delitos de prevaricación y fraude contra el Copromotor y el Exalcalde.

Esas dos querellas se concentraron en el Juzgado de Instrucción número 1 de Barbate, al inhibirse en favor de este último el Juzgado de Instrucción número 2, y fueron acumuladas durante toda la fase de instrucción, si bien, en el momento de transformarse en procedimiento abreviado, se separaron en dos causas diferentes:

- una referida al posible delito de prevaricación contra Amadeo, en su condición de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Barbate (P.A. n° 31/15, de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª, que dictó sentencia el 15/01/16, se recurrió el 09/03/16, y se incoo ejecutoria el 23/05/16, archivándose provisionalmente el 24/04/17, hasta el cumplimiento de la pena de inhabilitación de cargo público el 19/09/21).

- otra referida al posible delito de estafa. (Previas 1606/2014 P.A. n° 37/15, de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª) seguido contra Simón y Luis Francisco (fallecido). El 01/07/2015 falleció Luis Francisco, motivo por el que mediante auto dictado el 31/07/2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Barbate se declaró extinguida la acción penal por muerte en relación con el mismo, subsistiendo la acción civil contra sus herederos y causahabientes, acción que solo podía ejercerse en el orden jurisdiccional civil

Por tanto, las actuaciones penales por la presunta estafa solo comprendían a Simón tal y como se recoge en el auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª de 16/12/2015 (PA 37/2015) al desestimar la solicitud del ahora recurrente de que también comprendieran a Amadeo (" Exalcalde").

&l t;< " Si examinamos lo actuado advertimos que el auto de Procedimiento Abreviado de 13/05/2013 dirige la imputación contra Simón, recurrido el auto por el Ministerio Fiscal y por los imputados, el expresado y aquellos otros implicados en una supuesta estafa, se confirmó lo acordado respecto a las imputaciones y se acordó el desglose para enjuiciamiento separado de los delitos de prevaricación y estafa. Auto 15/5/14, que fue recurrido en apelación por el imputado Simón y confirmado el 18/7/14 por esta Sala.

Dictada en consecuencia Diligencia el 8/10/14 para dejar constancia de que el procedimiento (actual) se dirigía por estafa y contra Simón, la representación de Nemesio interesó la rectificación para dejar constancia de que también se dirigía contra Amadeo por estafa como inductor, dictándose auto 27/2/15 en el que se deniega la rectificación, el cual recurrido en reforma se decide la inadmisión del recurso por resolución de 16/3/15.

Solicitadas nulidades de actuaciones se desestiman por auto de 12/5/15 tras lo cual el 13/5/15 se abre juicio oral contra Simón por estafa.

Nuevamente instada por la representación de Nemesio aclaración del auto de 12/5/15 se rechaza por providencia de 28/5/15 en la que se acuerda estar a lo resuelto en auto de 12/5/15 . 8 >>

En la demanda (pág. 40) la cantidad reclamada " además de los intereses de demora, desde la fecha en que fueron ocasionados (27 de mayo de 2016) hasta la completa restitución", viene disgregada en los siguientes conceptos y cantidades.

- " 1.139.35,27 €" correspondientes al " importe que le fue estafado-apropiado". A tal efecto se alega que la venta se produjo real y efectivamente, por importe de 2.600.000 € y en el interrogatorio del imputado fallecido, éste reconoció que " al vender a la mercantil sabía que el 50 de la parcela tenía que haber sido escriturado a favor de mi representado" y así se recogía en el auto de apertura del juicio oral de 13/05/2015 como responsabilidad civil.

- " 70.521,01 €" correspondientes a los honorarios de Procurador y Letrado, pactados en un 6% de la reclamación.

3.- Funcionamiento anormal por dilaciones indebidas.

3.1 La responsabilidad patrimonial se contempla en el art. 106.2 de la Constitución como un derecho de configuración legal, legalidad ordinaria, según la expresión " en los términos establecidos por la ley" <<" (...) de manera que corresponde al legislador definir el alcance de la misma en los distintos supuestos, contenido al que habrá de estarse en cuanto se imponga con carácter general y por igual a todos afectados, proyectándose sobre el conjunto de los ciudadanos, cuyas consecuencias tienen la obligación de soportar, en cuanto respondan al ámbito de libertad de configuración normativa que corresponde al legislador y constituya una regulación general que se mantiene dentro del marco y límites constitucionales propios del ejercicio de la potestad normativa. ">> ( S. TS 21/09/2020 REC 2820/2019).

La Constitución Española, después de recoger en el art. 106.2 el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos, contempla de manera específica en el art. 121 la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia, reconociendo el derecho a ser indemnizado en los daños causados por error judicial o consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. El Título V del Libro III de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 desarrolla en los arts. 292 y siguientes el referido precepto constitucional, recogiendo los dos supuestos genéricos ya citados de error judicial y funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, e incluyendo un supuesto específico en el art. 294, relativo a la prisión preventiva seguida de absolución o sobreseimiento libre.

En la Constitución se establece un régimen diferente de responsabilidad para los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos de la Administración, que ya fuese aquél normal o anormal, generan responsabilidad y que aparece recogido en el artículo 106.2 de la Constitución precepto éste que aparece incardinado en el Título IV de la misma, intitulado «del Gobierno y de la Administración», y que resulta desarrollado en el artículo 139 de la Ley 30/1992 mientras que la responsabilidad del Estado por los daños causados por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia viene establecida de forma discriminada positivamente por la propia Constitución en su artículo 121.2, precepto que forma parte del Título VI «del Poder Judicial», en donde claramente se establece que " los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley", con lo que claramente se está indicando que sólo en la forma que la ley diga procederá la indemnización por los daños así producidos, lo que nos lleva directamente a los arts. 292 a 297 de la Ley 1 julio 1985, del Poder Judicial en donde se recogen los supuestos de procedencia de tal responsabilidad.

Esta diferenciación constitucional y legal, hacen que el supuesto específico constitucionalmente diferenciado, sea de aplicación no ya preferente sino excluyente de cualesquiera otros posibles cauces de reclamación. <<"... si el constituyente hubiera querido comprender la responsabilidad por el funcionamiento de los Tribunales de Justicia dentro de la genérica de la Administración del Estado, regulada en el artículo 106.2 de la Constitución , habría resultado innecesario el artículo 121 que precisamente encuentra su justificación en el deseo, consecuente con el esquema estructural de la separación de poderes, de dejar fuera de la regulación legal de carácter general la responsabilidad por actos del Poder Judicial, que por mandato constitucional, se constriñe a los supuestos de error judicial y funcionamiento anormal, nunca a los de funcionamiento normal, como así lo entendió ya la Jurisprudencia de este Tribunal -Sala Cuarta- desde la Sentencia de 21 septiembre 1988 (RJ 1988\7088) citada por la sentencia combatida, a la que han seguido otras posteriores en igual sentido.">> S. TS de 4-11-1998 (Recurso de Casación núm. 2496/1994.).

Por tanto la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia en el marco de los art. 292 y ss de la LOPJ no es una responsabilidad objetiva (caso aparte el del art. 294 de la LOPJ - prisión preventiva tras sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre - tras la sentencia del TC 85/2019 de 19/06/2019).

3.2 El Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de Enero de 1999, tras considerar las dilaciones indebidas como un supuesto típico de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia ( SSTC. 223/1988 de 24 de noviembre, y 28/1989 de 6 de febrero), añade que " el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos" y que " el simple incumplimiento de los plazos procesales meramente aceleratorios constituye una irregularidad procesal que no comporta, pues, por sí misma, una anormalidad funcional que genere responsabilidad. Sí constituye anormalidad, en cambio, una tardanza, tomando en cuenta la duración del proceso en sus distintas fases, que sea reconocida por la conciencia jurídica y social como impropia de un Estado que propugna como uno de sus valores superiores la justicia y reconoce el derecho a una tutela judicial eficaz" (STs. TS de 21 de Junio de 1997 y de 28 de Junio de 1999).

Como ya hemos señalado en anteriores ocasiones, uno de los supuestos característicos de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia viene constituido por el retraso injustificado en la tramitación de los procesos, el cual, en cuanto alcance cierta entidad puede llevar consigo a su vez una vulneración del derecho fundamental a un " proceso sin dilaciones indebidas", consagrado en el artículo 24.2 CE y, en análogo sentido, en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (Instrumento de Ratificación de 13 de abril de 1977), que proclama el derecho de toda persona acusada de un delito " a ser juzgada sin dilaciones indebidas", y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (Instrumento de Ratificación de 26 de septiembre de 1979), en el que se reconoce que " toda persona tiene derecho a que su causa sea oída (...) dentro de un plazo razonable"; más aún, según reconoce la jurisprudencia constitucional, la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocida por los Tribunales ordinarios o por el Tribunal Constitucional podría servir de título para acreditar el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en el que fundar una reparación indemnizatoria, que deberá hacerse valer mediante el ejercicio de las acciones oportunas y a través de las vías procedimentales o procesales pertinentes ( SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 128/1989, de 17 de julio; 35/1994, de 31 de enero; 41/1996, de 12 de marzo; 33/1997, de 24 de febrero; 53/1997, de 17 de marzo; entre otras).

Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 10 de marzo de 1980 -asunto Kónig-; de 6 de mayo de 1981 -asunto Buchhloz-; de 15 de julio de 1982 -asunto Eckle-; de 10 de diciembre de 1982 - asunto Foti y otros-; de 10 de diciembre de 1982 -asunto Corigliano-; de 8 de diciembre de 1983 -asunto Pretto-; de 13 de julio de 1983 -asunto Zimmermann-Steiner-; de 23 de abril de 1987 -asunto Lechner y Hess-; de 25 de junio de 1987 - asunto Capuano-; de 25 de junio de 1987 - 0 asunto Baggetta-; de 25 de junio de 1987 -asunto Milasi-; de 7 de julio de 1989 -asunto Sanders-; entre otras), el Tribunal Constitucional estima que la noción de dilación procesal indebida remite a un " concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico". Es por ello que " no toda infracción de los plazos procesales constituye un supuesto de dilación procesal indebida"; el retraso injustificado en la tramitación de los procesos no se produce necesariamente por el simple incumplimiento de las normas sobre plazos procesales (se refieran éstas a un acto procesal concreto o al conjunto de los que integran el proceso en su totalidad), sino por el hecho de que la pretensión actuada no se resuelva definitivamente en un plazo procesal razonable. Y, determinar en cada caso si ha sido cumplida o no esta exigencia y, por tanto, si se ha producido o no una dilación procesal indebida dependerá del resultado que se obtenga de la aplicación a las particulares condiciones del concreto supuesto de factores objetivos definidores del plazo procesal razonable, considerando como tales " la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades" ( SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de 25 de noviembre; 28/1989, de 6 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo; 215/1992, de 1 de diciembre; 69/1993, de 1 de marzo; 179/1993, de 31 de mayo; 197/1993, de 14 de junio; 313/1993, de 25 de octubre; 324/1994, de 1 de diciembre; 144/1995, de 3 de octubre; 180/1996, de 12 de noviembre; 10/1997, de 14 de enero; entre otras).

Así, han de tenerse en cuenta diversos factores:

a) En primer lugar, habrá de valorarse si la "complejidad del litigio", en sus hechos o fundamentos de Derecho, no justifica un tratamiento del objeto procesal especialmente dilatado en el tiempo.

b) En segundo lugar, deberán tomarse en consideración "los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo". Como afirma el Tribunal Constitucional, "se trata de un criterio relevante en orden a valorar la existencia de un supuesto de dilaciones indebidas, cuya apreciación, siempre que no se utilice para justificar situaciones anómalas de demoras generalizadas en la prestación de la tutela judicial, es inobjetable" por cuanto "ha de protegerse la expectativa de toda parte en el proceso relativa a que su litigio se resuelva conforme a la secuencia de trámites procesales establecida, dentro del margen temporal que, para ese tipo de asuntos, venga siendo el ordinario" ( SSTC 223/1988; de 25 de noviembre; 180/1996, de 12 de noviembre; entre otras). No se trata, sin embargo, de valorar lo que, en un primer momento, la jurisprudencia constitucional denominó "'standard' de actuación y rendimientos normales del servicio de justicia" ( STC 5/1985, de 23 de enero), sino lo que finalmente se define como el "canon" del propio proceso, es decir, las pautas y márgenes ordinarios en los tipos de litigio de que se trata, pero derivados de la naturaleza concreta de cada proceso y no del rendimiento "normal" de la jurisdicción ( SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 81/1989, de 8 de mayo; 10/1991, de 17 de enero; entre otras). Así debe ser, toda vez que la Administración de Justicia está obligada a garantizar la tutela jurisdiccional con la rapidez que permita la duración normal de los procesos "aun cuando (...) la dilación se deba a carencias estructurales de la organización judicial, pues no es posible restringir el alcance y contenido de este derecho, dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática" ( SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 50/1989, de 21 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo; 35/1994, de 31 de enero; 10/1997, de 14 de enero; entre otras); en particular, "la consideración de los medios disponibles" o "el abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales (...) puede exculpar a Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos de reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes" ( SSTC 36/1984, dé 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero; 85/1990, de 5 de mayo; 139/1990, de 17 de septiembre; 10/1991, de 17 de enero; 37/1991, de 14 de febrero; 73/1992, de 13 de mayo; 324/1994, de 1 de diciembre; 53/1997, de 17 de marzo; entre otras).

c) En tercer lugar, tendrá que ponderarse "el interés que en el litigio arriesga el demandante de amparo". Según el Tribunal Constitucional, "la distinción de los derechos e intereses que se cuestionan en un proceso y aun la distinta significación de los que, estando atribuidos a un mismo orden jurisdiccional, permitan una distinta naturaleza y la misma jerarquización presente en el Título I de la Constitución, llevan a que no puedan ser trasladables en su misma literalidad las pautas elaboradas respecto de procesos en materia penal a los procesos en que la materia es otra y, desde luego no lo es, a los procesos en que la materia es patrimonial" ( STC 5/1985, de 23 de enero); en particular, aunque el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable en cualquier tipo de litigios y ante cualquier clase de Tribunales ( SSTC 18/1983, de 14 de marzo; 47/1987, de 22 de abril; 90 149/1987, de 30 de septiembre; 81/1989, de 8 de mayo; entre otras), en el proceso penal, al hallarse comprometido el derecho a la libertad, el celo del juzgador ha de ser siempre superior a fin de evitar toda dilación procesal indebida ( SSTC 8/1990, de 18 de enero; 10/1997, de 14 de enero; entre otras).

d) En cuarto lugar habrá de tomarse en cuenta la "conducta procesal" del actor; esto es, si éste ha cumplido diligentemente con sus obligaciones, deberes y cargas procesales o si, por el contrario, ha mantenido una conducta dolosa, propiciando, mediante el planteamiento de improcedentes cuestiones incidentales, de recursos abusivos, o provocando injustificadas suspensiones del juicio oral, una tardanza anormal en la tramitación del proceso.

e) Y, en quinto lugar, deberá examinarse la "conducta de las autoridades", asumiendo como criterio general que, ante cualquier eventualidad, el órgano judicial debe desplegar la actividad necesaria para evitar un retraso injustificado en la tramitación del proceso. A este respecto ha de admitirse que las dilaciones procesales indebidas pueden producirse tanto cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un litigio supera lo razonable, como cuando existe una paralización del procedimiento que, por su excesiva duración, carezca igualmente de justificación y suponga ya, por sí, una alteración del curso del proceso ( SSTC 133/1988, de 4 de julio; 7/1995, de 10 de enero; 144/1995, de 3 de octubre; 180/1996, de 10 de noviembre; entre otras). En cualquier caso ha de reconocerse asimismo que las dilaciones procesales indebidas pueden traer causa tanto de la inactividad omisiva de los órganos jurisdiccionales propiamente dicha, como de actuaciones positivas de los Jueces y Tribunales; por ejemplo, la suspensión de un juicio ( STC 116/1983, de 7 de diciembre), la admisión de una prueba ( STC 17/1984, de 7 de febrero), la solicitud de nombramiento de abogado de oficio ( STC 216/1988, de 14 de noviembre) o la reapertura de la instrucción ( STC 324/1994, de 1 de diciembre) pueden producir un efecto procesal dilatorio indebido tan relevante como la típica ausencia de la obligada actuación judicial.

3.3 En el caso de autos, ha de concluirse, tal y como ponen de manifiesto el CGPJ en su informe obrante en el expediente, en el qué no se entra a valorar la procedencia de los concretos daños reclamados, así como el Consejo de Estado y las resoluciones recurridas, que hubo un funcionamiento anormal por dilaciones indebidas, dilaciones que no se corresponden con todas las valoradas como tales por el recurrente, siendo que alguno de los argumentos esgrimidos remitirían al supuesto del error judicial del art. 293 de la LOPJ cuya apreciación no corresponde a esta Sala por el procedimiento instaurado.

Así la resolución recurrida por remisión al amplio informe del Consejo de Estado viene a recoger:

"(...) el ahora reclamante invoca un total de seis períodos de dilaciones indebidas.

1. La fase de admisión a trámite de su querella. El reclamante aduce que transcurrió un período desmedido de cuatro meses hasta que su querella fue admitida a trámite, resultando del expediente que esa querella se presentó el 21 de enero de 2009 y que, tras ser turnada al Juzgado de Instrucción número 1 de Barbate, este suscitó a la Audiencia Provincial de Cádiz, el 27 de febrero de 2009, la posible concurrencia de una causa de abstención, destacando al efecto que el querellante era parte en varios procesos seguidos en ese mismo juzgado en los que su titular se había abstenido, y acordó la suspensión del procedimiento en tanto se decidía acerca de esa causa de abstención.

También resulta del expediente que, el 14 de mayo de 2009, la citada audiencia apreció que se daba en efecto, una causa de abstención y que el procedimiento debía instruirse por el sustituto legal de la jueza titular del Juzgado de Instrucción número 1, lo que dio lugar a que, mediante autos de 21 de mayo y 11 de junio de 2009, el Juzgado acordó que su jueza titular se apartase de la causa y admitió a trámite la querella del ahora reclamante, respectivamente.

Por lo tanto, transcurrió un período de más de cuatro meses entre la formulación y la admisión a trámite de la querella del Sr. Nemesio, pero tal período respondió a la necesidad de decidir acerca de la concurrencia de una posible causa de abstención, que fue afirmativamente apreciada por la Audiencia Provincial de Cádiz, acordándose seguidamente la admisión a trámite de esa querella, en todo lo cual no aprecia este Consejo que se incurriese en dilaciones indebidas.

2. El período transcurrido entre la admisión a trámite de la querella y la declaración inicial del querellado. Consta en el expediente que la querella se dirigió contra el Copromotor y que su admisión a trámite (auto de 11 de junio de 2009) fue recurrido por el ahora reclamante por no recoger adecuadamente que había sido dictado por la sustituta de la jueza titular, estimándose ese recurso por auto de 30 de julio de 2009 y citándose a declarar al querellado por providencia de 3 de septiembre siguiente.

Esa citación a declarar fue dejada en suspenso el 3 de noviembre de 2009, al recibir el Juzgado la primera información acerca del deficiente estado de salud del Copromotor, sucediéndose, seguidamente, actuaciones referidas a la denuncia que el Ministerio Fiscal presentó como consecuencia de una denuncia ante él formulada por el ahora reclamante (auto de 3 de diciembre de 2009), su acumulación con el primer procedimiento incoado (auto de 4 de marzo de 2010) y la suspensión de actuaciones de instrucción hasta que se reanudaron por auto de 3 de septiembre de 2010.

Finalmente, y previo reconocimiento médico, el Copromotor prestó declaración ante el Juzgado el 30 de marzo de 2011.

Ese recordatorio de las actuaciones producidas y del tiempo transcurrido (un año y nueve meses) desde que la querella del Sr. Nemesio fue admitida a trámite hasta la citada declaración del querellado, ponen de manifiesto una falta de la tensión activa que debe presidir e inspirar la instrucción de las causas penales, especialmente teniendo en cuenta que el Juzgado tuvo pronta noticia de los problemas que presentaba el estado de salud y facultades del Copromotor. En consecuencia, y tal y como también ha apuntado el Consejo General del Poder Judicial, tales circunstancias ponen de manifiesto un caso de funcionamiento anormal por parte del Juzgado actuante.

3. El tiempo empleado en denegar las medidas cautelares propuestas por el ahora reclamante. El Sr. Nemesio también ha invocado que transcurrieron cuatro años desde que presentó su querella hasta que se denegaron las medidas cautelares que propuso.

El material que obra en el expediente acredita que esa querella no incorporó petición de medidas cautelares, que la primera medida de ese tipo fue el embargo solicitado el 7 de septiembre de 2009 y denegado el 30 de septiembre siguiente, sin incurrir en dilación alguna.

No ocurre lo mismo con las ulteriores solicitudes de nuevos embargos y de apertura de piezas de responsabilidad civil (escritos de 25 de enero, 29 de julio y 4 de octubre de 2010), que fueron denegadas por autos de 19 de enero y 15 de marzo de 2011, 20 de junio de 2012 y 21 de enero de 2013. Sin que concurra la genérica dilación indebida invocada por el reclamante, sí es de apreciar una dilación injustificada en la respuesta a esas peticiones del ahora reclamante.

4. La práctica de la prueba pericial caligráfica. Consta en el expediente que esa prueba se acordó por el Juzgado el 9 de junio de 2011, recogiéndose su resultado en un informe de los servicios técnicos de la Guardia Civil de 1 de abril de 2013, quienes previamente informaron al Juzgado que el retraso que se estaba produciendo se debía a la existencia de actuaciones prioritarias (informe de 13 de abril de 2012).

Pese a la escueta información que brindan las actuaciones remitidas, este Consejo entiende que, a la hora de valorar la diligencia y corrección con que fue practicada, es especialmente importante tener en cuenta la índole de la prueba en cuestión. Tratándose, en este caso, de una prueba caligráfica centrada en autentificar la identidad de quien aparecía como firmante de un documento, entiende este Consejo que es desmedido el tiempo que los servicios técnicos policiales emplearon en practicarla, lo que representa un caso de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

5. La tramitación y resolución del recurso de reforma del Sr. Nemesio contra la decisión de suspender la causa mientras se tramitaba la abstención de la jueza titular del Juzgado. Invoca también el reclamante que el tiempo empleado en esa tramitación y resolución (seis meses) pondría de manifiesto otro supuesto del aludido funcionamiento anómalo del Juzgado instructor.

Consta en el expediente que esa suspensión se acordó por providencia de 19 de marzo de 2010 y se mantuvo hasta que un auto de 3 de septiembre de 2010 estimó el mencionado recurso del ahora reclamante. También está acreditado en el expediente que la jueza titular del Juzgado de Instrucción número 1 planteó la aludida abstención a la Audiencia Provincial de Cádiz mediante comunicación de 3 de marzo de 2009 y que tal abstención fue resuelta por auto de ese tribunal de 14 de mayo de 2009.

Por otra parte, ni la providencia recurrida en reforma por el Sr. Nemesio, ni el auto que estimó ese recurso, ni el resto del material incorporado al expediente dan cuenta de circunstancias especiales que incidieran en la aludida suspensión de la causa.

En tales circunstancias, no solo el tiempo empleado en tramitar y resolver el citado recurso, sino el mismo hecho de no tenerse en cuenta que la abstención invocada para suspender ya había sido previamente resuelta, evidencia una falta de cuidado y atención por parte del Juzgado a datos que figuraban en la causa, representando una manifestación de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

6. La apertura de juicio oral y la estimación de las peticiones formuladas al respecto por el Ministerio Fiscal. El ahora reclamante sintetiza su reproche a lo que considera última manifestación de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en que transcurrió un año y medio entre la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado (auto de 4 de noviembre de 2013) y la apertura de juicio oral (auto de 13 de mayo de 2015).

No obstante, las actuaciones remitidas a dictamen dan cuenta de que ese auto de transformación, dictado sobre la base de apreciarse la posible existencia de dos delitos (estafa y prevaricación), fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que sostuvo la pertinencia de desglosar las actuaciones hasta entonces tramitadas, de manera que cada uno de esos dos posibles delitos fuera objeto de una causa separada, por tratarse de delitos distintos entre los que no existía conexión. Así fue acordado por el Juzgado instructor (auto de 15 de mayo de 2014) y confirmado en apelación ( Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 18 de julio de 2014 ).

Por otra parte, el material incorporado al expediente también recoge que, tras ese desglose, el ahora reclamante postuló que la causa referida al posible delito de estafa incluyese al Exalcalde en cuanto posible inductor, lo que fue denegado por el Juzgado (auto de 27 de febrero de 2015), que reafirmó ese criterio al inadmitir el recurso de reforma del Sr. Nemesio (auto de 16 de marzo de 2015) y su intento de promover un incidente de nulidad de actuaciones (auto de 12 de mayo de 2015).

En definitiva, entre el auto de transformación y el de apertura de juicio oral hubo una constante actividad judicial, que resolvió las cuestiones planteadas por las partes intervinientes, entre las que estaba, en una posición especialmente activa, el ahora reclamante, lo que lleva a este Consejo a no apreciar un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en este último período mencionado por el Sr. Nemesio.

El relato de este último también plantea su desacuerdo con el hecho de que el Juzgado instructor aceptase el criterio del Ministerio Fiscal favorable al desglose de las actuaciones hasta entonces tramitadas. Pero esa argumentación del ahora reclamante ya no se desenvuelve en el plano del funcionamiento administrativo del Juzgado instructor, sino en el del sentido y orientación con que ejerció sus potestades jurisdiccionales, lo que, dentro del instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento de la Administración de Justicia, ha de canalizarse por una vía distinta (el eventual error judicial) de la utilizada por el Sr. Nemesio.

En definitiva, el examen de los casos de eventual funcionamiento anormal de la Administración de Justicia invocados por el ahora reclamante se salda con una conclusión favorable a algunos de ellos (la declaración del querellado, la resolución acerca de la solicitud de medidas cautelares la práctica de la prueba pericial caligráfica y la tramitación y resolución de su recurso de reforma frente a la suspensión de la causa) y en una conclusión contraria a los restantes (la admisión a trámite de la querella y la apertura de juicio oral)."

La existencia de tales dilaciones indebidas, con el alcance anteriormente reseñado, no presupone, indefectiblemente, la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado ni, en su caso y necesariamente, que ésta lo sea en el concreto alcance reclamado construido sobre la base de que finalmente la causa fue archivada (de los dos únicos y posibles responsables penales, uno falleció y el otro devino inimputable, siendo que la sociedad era responsable civil subsidiaria y la responsabilidad civil ex delicto, tanto la directa como la subsidiaria, no se sustentan autónomamente de la acción penal sin la previa declaración de una responsabilidad penal y sin que se haya acudido a la vía civil una vez archivada la causa para ver reconocido el derecho económico que aquí se viene a esgrimir).

4.- Presupuestos de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal

4.1 Por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) La existencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente.

La existencia de un daño para ser indemnizable ha de ser real y efectivo, no traducirse en meras especulaciones o expectativas, incidiendo sobre derechos e intereses legítimos evaluables económicamente y cuya concreción cuantitativa o las bases para determinarla puedan materializarse en ejecución de sentencia, de manera que permitan una cifra individualizada en relación con una persona, como consecuencia del daño producido por la actividad de la Administración en relación de causa a efecto, probando el perjudicado la concurrencia de los requisitos legales para que surja la obligación de indemnizar ( STS de 6 de julio de 1999).

b) Que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

c) La concurrencia de la oportuna relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración de Justicia y el daño causado, de manera que éste aparezca como una consecuencia de aquél, y por lo tanto resulte imputable a la Administración de Justicia.

d) Que la acción se ejercite dentro del plazo de un año desde que la producción del hecho determinante del daño que propició la posibilidad de su ejercicio.

4.2 Sobre las premisas anteriores, en relación al caso a estudio:

A) Ha de rechazarse de plano cualquier argumento que condujera a la imputación del concreto perjuicio aquí reclamado a un acto judicial " equivocado" pues ello nos conduciría al error judicial en el marco del art. 293 de la LOPJ y en este caso el error no ha sido previamente declarado mediante la correspondiente decisión judicial. La declaración judicial del error debe hacerse por el Tribunal Supremo en el modo previsto por el art. 293 LOPJ.

La responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia viene referida a las circunstancias en que se desarrolla la actividad judicial atendiendo a las exigencias procesales, características del proceso de que se trate y comportamiento de las partes, de manera que no depende del acierto o error sustantivo o procesal de la decisión judicial, sino de la acomodación de la actividad material del juzgado a lo que, atendiendo a las circunstancias antes indicadas, constituye el adecuado desenvolvimiento del proceso.

Así, hablaremos de error judicial cuando el perjuicio a indemnizar que se reclama derive de un pronunciamiento emitido (acción) o debido de emitir (omisión) por un Juez, Magistrado o Tribunal en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, si ello supusiera desconocer resolutivamente hechos básicos relevantes y que resultan indiscutiblemente del expediente, o que hiciera una interpretación de los mismos manifiestamente absurda o errónea. Así el "error in iudicando" puede tener su base tanto en la fijación y valoración de los hechos, como en la interpretación y aplicación del derecho.

En el caso de autos, en definitiva, cuando se invoca la no aceptación judicial de las medidas cautelares solicitadas como base para el derecho a que se le indemnice en la cantidad reclamada en vía penal, sobre la premisa de que con ocasión de ello ya no la van a poder cobrar, se está cuestionando, en su corrección, una serie de resoluciones judiciales porque estas no efectúan unos concretos pronunciamientos positivos a favor de la hoy recurrente en la petición de adopción de medidas cautelares de embargo de bienes. Ello habría de haberse hecho valer por la vía del error judicial del art. 293 de la LOPJ.

B) Por otro lado, el cúmulo de dilaciones habidas en tal procedimiento no pueden valorarse aisladamente sino en su conjunto y en su incidencia final en el mismo, incidencia que se vio manifestada en el archivo definitivo, quedando la causa imprejuzgada, y es a este concreto resultado final del procedimiento, resultado fallido en cuanto a que con la tardanza se privó a la querellante de una resolución penal que se pronunciase sobre el fondo, al que hay que limitar el daño en la responsabilidad patrimonial pretendida y la indemnización subsiguiente (daño moral por pérdida de oportunidad procesal que ni siquiera aparece como singularmente reclamado al formular la reclamación previa y preceptiva, ni tampoco en la demanda aunque en definitiva a ello atiende la resolución recurrida en su estimación parcial)

A estos efectos, conviene recordar al recurrente que no compete a esta Sala en el seno del procedimiento aquí articulado el enjuiciar la realidad y entidad de los hechos querellados (presunta estafa) por muy claros que a su entender pudieran resultar en la subjetividad de los intereses que defiende (quedan vedadas las cuestiones prejudiciales o incidentales de orden penal ex art. 4 de la LJCA). De ahí lo inane de pretender desplazar a este procedimiento contencioso administrativo las valoraciones en hechos y derecho de posibles ilícitos penales, los hechos base de los mismos, su alcance, así como sus responsables penales y civiles y las consecuencias en ambos ámbitos.

Por ello, al particular de lo concretamente reclamado, sobre la base de los daños/perjuicios que se dicen derivados de la estafa querellada atendiendo al concreto de la acusación particular (la acusación pública del Ministerio Fiscal era por apropiación indebida y pedía una responsabilidad civil de solo 90.000 € más el interés legal desde la firma del acuerdo, solo a cargo de los dos querellados personas físicas, de forma conjunta y solidaria), ha de entenderse que se están reclamando daños hipotéticos ya que se parte de dar por sentado que la querella interpuesta por el recurrente hubiera tenido una respuesta favorable a sus pretensiones concretadas en su escrito de acusación en cuanto al reconocimiento de la base delictiva, la concreta calificación de los hechos, los efectivamente responsables penales y civiles y el alcance de las consecuencias civiles pretendidas.

Por ello, la consecuencia dañosa vendría centrada, exclusivamente, en la perdida de la oportunidad procesal y sus derivadas pues constituye una mera hipótesis elucubrativa, hoy por hoy no confirmada por resolución judicial alguna, la existencia misma de los delitos querellados por su parte y el derecho del querellante a la indemnización pretendida en vía penal ya fuera con cargo a alguno de los responsables penales o en su caso con cargo a la empresa responsable civil subsidiaria (no consta ni se defiende que las acciones civiles contra los responsables penales o sus herederos se hayan ejercitado tal y como le indicaban los autos judiciales remitiéndole a la vía civil, y que las mismas hayan resultado definitivamente infructuosas, y tampoco procede, en el supuesto enjuiciado, valorar la eventual expectativa de éxito de la acción civil derivada del archivo de la causa penal).

C) La responsabilidad patrimonial del Estado es subsidiaria y no puede determinarse sin más ante la simple existencia de un perjuicio que se reclama si no se han agotado todos los medios razonables que el ordenamiento jurídico ofrece para la reparación del daño que se dice sufrido y entre ellos, en un caso como el presente, ni siquiera se acudió a la vía civil en el ejercicio de las acciones civiles una vez archivada la causa.

El eventual perjuicio patrimonial pretendido derivado del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia sólo puede entenderse producido cuando dicho perjuicio se consuma y aparece como efectiva y definitivamente producido, por causas ajenas al reclamante y sin que concurra fuerza mayor, por haberse agotado los mecanismos procesales que los interesados tienen a su disposición, cuya utilización se constituye en verdadero presupuesto del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial.

En cuanto a la supuesta insolvencia sobrevenida a socaire de la dilación, se ha centrado argumentalmente en la entidad HIJOS DE JUAN MORENO AMAYA SL (entró en concurso en 2014) y ha de recordarse a la parte que los se ven afectados como posibles responsables penales, y por tanto como responsables civiles directos, por el auto que acuerda la apertura del juicio oral en las Diligencias Previas seguidas por la presunta estafa, son dos personas físicas: Simón y Luis Francisco (el primero devenido inimputable y el segundo fallecido), y que dicha entidad, HIJOS DE JUAN MORENO AMAYA SL, solo aparece como eventual responsable civil subsidiario, siendo que el recurrente se limita a afirmar la insolvencia de dicha entidad (tras el concurso entra en liquidación en 2016) sin acreditar que al interponer la querella y dentro de lo que son los primeros años de las actuaciones penales, pues las medidas cautelares le fueron todas denegadas en resoluciones judiciales dictadas, las primeras, en 2009, tanto los acusados personas físicas como dicha entidad eran efectivamente solventes para atender a la cantidad que ahora reclama (su escrito de acusación solo contemplaba como acusado penal a Simón, el que deviene inimputable). Nada se dice y nada se acredita respecto de estas personas físicas y en la generalidad del patrimonio de las mismas dada la responsabilidad patrimonial universal que consagra el art. 1911 del CC (bienes muebles, inmuebles, derechos de crédito y reales, efectivo, etc...).

D) En cuanto a los gastos procesales, abogado y procurador en vía penal, estos resultan de la existencia misma de la causa penal y no de la dilación ni del archivo de la causa.

Además, los gastos del procedimiento penal, no han resultado debidamente justificados por el recurrente ya que en este caso ni siquiera está acreditado el efectivo pago de honorarios profesionales pues, pese al tiempo transcurrido, solo se argumentan sobre la afirmación que se pactaron por un determinado porcentaje de lo reclamado y sin constancia de abono alguno (no hay aportada minuta ni factura) y si bien puede diferirse a la ejecución de sentencia la cuantificación del daño lo que no puede diferirse en el marco del art. 71.1 d) de la LJCA es la acreditación de la existencia del mismo (dichos gastos procesales, para darse como reales y efectivos, tuvieron que ser efectivamente satisfechos por el actor para lo cual ha transcurrido tiempo más que suficiente).

E) En cuanto a los daños morales, daños marcadamente subjetivos, el principio de congruencia con lo pedido y la causa de pedir llevaría a su desestimación pues éste concreto daño - daños morales por pérdida de oportunidad procesal - no es un concepto recogido singularizadamente en la reclamación formulada (se limitaba a pedir lo que a su juicio debería habérsele reconocido como indemnización civil en vía penal más los gastos procesales de dicha vía penal).

Además, ningún parámetro objetivo y objetivable se argumenta para justificarlos, en su existencia y en el alcance, y ha de entenderse que quedan sobradamente cubiertos con la indemnización en el marco de la pérdida de oportunidad procesal que recoge la resolución recurrida y que, pese a lo señalado en el párrafo antecedente, ha de mantenerse ante la prohibición de la "reformatio in peius".

En conclusión, el recurso ha de desestimarse en su integridad, siendo de señalar que las resoluciones recurridas (mediata e inmediata dictada en reposición) están más que motivadas por sí mismas y por remisión al íntegro del expediente administrativo y sin que sea dable confundir la debida motivación con la discrepancia subjetivamente interesada en lo clara y motivadamente resuelto.

5.- costas

De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte (de ser varios, en partes iguales), que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, sin limitación de cuantía, y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido teniendo en cuenta lo preceptuado en los arts. 394.3 Ley de Enjuiciamiento Civil y 36.2 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita.