Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1/2021 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO. Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Este recurso se interpone por don Amador impugnando el fallo del TEAC, adoptado en su sesión del día 19 de octubre de 2020 (R.G.00- 00492-2018), desestimatorio del recurso de alzada promovido contra el acuerdo del TEAR de Castilla y León de 29 de septiembre de 2017 resolviendo la reclamación presentada frente al acuerdo de 18 de agosto de 2016 la Dependencia Regional de Recaudación (sede de León), de la Delegación Especial de Castilla y León de la AEAT, de derivación de responsabilidad subsidiaria de las deudas de TECNICAS MECÁNICAS DEL BIERZO SLL como responsable de una infracción tributaria calificada como muy grave por el incumplimiento de las obligaciones de facturación (procedimiento sancionador A07-70385752).

SEGUNDO. Hechos del litigio y antecedentes relevantes para resolver el recurso.

1.- Proviene la responsabilidad subsidiaria de don Amador, administrador solidario de Técnicas Mecánicas del Bierzo SLL , de la resolución del procedimiento sancionador por infracción tributaria (A07-70385752) dictada por la Dependencia Regional de Inspección imponiendo a la sociedad la sanción de 365.545,48 euros como responsable de una infracción tributaria muy grave tipificada en los artículos 201.1 y 3 LGT, por incumplimiento de las obligaciones de facturación. No conociéndose bienes embargables de Técnicas Mecánicas del Bierzo SLL para cubrir su deuda, fue declarada fallida por acuerdo de 21 de mayo de 2014.

2.- Constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública autorizada por el notario de Ponferrada (León) don Jorge Sánchez Carballo el día 13 de agosto de 1999 con el número 1707 de protocolo, e inscrita en el Registro Mercantil de León el día 15 de septiembre de 1999, la administración de Técnicas Mecánicas del Bierzo SLL correspondía a cuatro administradores solidarios, entre ellos el recurrente. En escritura otorgada ante el mismo notario el 14 de febrero de 2000 con número 439 de su protocolo, e inscrita en el Registro Mercantil de León el día 24 de mayo de 2000, figura el nombramiento de administrador del recurrente por plazo indefinido y la aceptación del cargo, no constando su cese.

3.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 41, apartados 4 y 5 LGT y 124 del Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 939/2005) , con fecha 18 de agosto de 2016 la Dependencia Regional de Recaudación (sede de León), de la Delegación Especial de Castilla y León de la AEAT, dictó acuerdo por el que conforme al artículo 43.1.a) LGT se declara responsable subsidiario de las deudas y sanciones tributarias relacionadas en el acuerdo, exigidas a la sociedad Técnicas Mecánicas Del Bierzo SLL como deudora principal, a don Amador, en su condición de administrador solidario de la sociedad, con un alcance de 365.545,48 euros.

4.- Confirmada en reposición por acuerdo de 17 de noviembre de 2016 del propio órgano de recaudación la declaración de responsabilidad notada, don Amador formuló reclamación económico-administrativa, que fue desestimada por resolución del TEAR de Castilla y León de 29 de septiembre de 2017.

5.- Disconforme con el acuerdo del TEAR, interpuso recurso de alzada. En su resolución, el TEAC dictó el fallo de 19 de octubre de 2020 (R.G.: 00- 00492-2018) que constituye el objeto de este recurso.

Para desestimar la reclamación y el recurso de alzada, respectivamente, dicho ahora en apretada síntesis, ambos órganos de revisión apreciaron la concurrencia del supuesto de responsabilidad del ahora recurrente prevista en el artículo 43.1, apartado a) LGT siendo su conducta reveladora de una clara dejación de las funciones de administrador y concurriendo el elemento subjetivo suficiente a efectos de proceder a la derivación de responsabilidad por el artículo 43.1.a) de la LGT.

TERCERO. Motivos de impugnación y oposición formulados.

Niega, en primer lugar, don Amador la procedencia de la declaración de responsabilidad subsidiaria con el argumento de que no participaba en la gestión ordinaria de Técnicas Mecánicas del Bierzo SLL pues las funciones propias de la gestión habían sido delegadas al consejero delegado de la sociedad, don Hermenegildo, quien, por su actuación, se encuentra investigado por la presunta comisión de delitos continuados de estafa, apropiación indebida, falsedad documental y societarios a virtud de querella criminal formulada por el propio recurrente quien, sigue señalando, fue engañado por aquél al asegurarle que la sociedad no tenía actividad mercantil, razón por la que no se convocaba Consejo de Administración ni Junta de Accionistas, lo que quedaba refrendado por la ausencia de depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil. Prosigue su argumentación exponiendo que don Hermenegildo, en ejecución de un plan preconcebido, procedió a implementar un entramado de falsificación de facturas, ocultando se información a los socios mediando engaño.

Por ello, considera que no concurren los requisitos para derivar la responsabilidad en tanto que las conductas ilegales y flagrantemente antijurídicas deben ser imputadas a don Hermenegildo.

Por otra parte, después de referir que a diferencia de los otros consejeros, que fueron requeridos para que aportaran relación de bienes y derechos integrantes del patrimonio de Técnicas Mecánicas del Bierzo SLL en cuantía suficiente para cubrir el importe de las deudas reclamadas, el recurrente no fue notificado (sic) a tal efecto, por lo que se le privó de conocer los hechos en su momento y efectuar las manifestaciones y actuaciones correspondientes a su defensa, de manera que el acuerdo de declaración de responsabilidad es improcedente por vulnerar su derecho de defensa. Fuera de esto, afirma que está prescrita la responsabilidad tributaria declarada.

Inversamente, considera el abogado del Estado que las resoluciones recurridas son ajustadas a derecho, por lo que procede desestimar el recurso. Razona en su escrito de contestación que se da el supuesto de responsabilidad previsto en el artículo 43.1 apartado a/ LGT y llama la atención sobre el contenido de los artículos 61 y 69 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, vigentes al momento de los hechos, de los que resulta el deber de diligencia de los administradores y su responsabilidad por el daño que causen, a cuya luz, resulta que don Amador incumplió en el ámbito fiscal sus obligaciones como gestor o administrador de la sociedad, resultando patente una conducta negligente al respecto.

En orden a la alegación de la no participación de don Amador en la gestión ordinaria de la entidad deudora por estar delegadas las funciones correspondientes en el consejero delegado don Hermenegildo, de encontrarse este investigado por delitos y haber sido engañado, opone el abogado del Estado que una conducta reveladora de haber actuado con la diligencia debida en el ejercicio de su cargo de administrador sería la de sospechar, al menos, que en el seno de la entidad de la que era administrador ocurrían sucesos que ponían de manifiesto un funcionamiento anormal de la actividad, siéndole exigible haberse cerciorado de ello, no sirve como causa de justificación la confianza depositada en el Sr. Hermenegildo y su conducta es reveladora de una clara dejación de funciones. En ese sentido, recuerda que la delegación de facultades no priva al Consejo de sus facultades de administración ni supone desvinculación de la actividad de gestión; por el contrario, todas las personas que forman el consejo de administración tienen el mismo nivel de responsabilidad y la circunstancia de que se haya nombrado un consejero delegado no configura a éste como único responsable de las deudas y sanciones de la sociedad frente a la Hacienda Pública, sino que es responsable subsidiario al igual que el resto de los administradores.

En cuanto a que la del acuerdo inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad fue la primera notificación recibida por el recurrente sin haber ser previamente requerido para designar bienes de la deudora principal, a diferencia de lo que ocurrió con otros administradores, refuta el Abogado del Estado que ello no constituye ninguna irregularidad pues al tratarse de un responsable subsidiario y no de uno principal, hasta la declaración de fallido no hay que seguir actuaciones respecto a los eventuales responsables que resulten ulteriormente declarados, aparte de que no se aprecia ninguna indefensión.

Por último, dice el abogado del Estado que aunque el recurrente también invoca la prescripción de la responsabilidad subsidiaria declarada, ha de tenerse en cuenta que el cómputo de la prescripción para los responsables tributarios se inicia desde la notificación del acuerdo de inicio, tal y como señala la SAN de 21 de febrero de 2000 (recurso 310/1999)

Expuestas en la forma que precede las posturas de las partes, procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas.

CUARTO. Respuesta a las pretensiones suscitadas.

Podemos anticipar que los argumentos impugnatorios de don Amador no pueden compartirse.

Es más que evidente que en el caso examinado se dan los requisitos de la responsabilidad subsidiaria de los administradores previsto en el artículo 43.1.a) LGT, cuyo análisis ha preferido eludirse en la demanda, entendiendo que la conducta ilegal del consejero delegado, don Hermenegildo, excluye la responsabilidad del demandante.

Sin embargo, es manifiesto que concurren los requisitos para considerar procedente la derivación de responsabilidad subsidiaria de las deudas de Tecnicas Mecánicas del Bierzo SLL al recurrente.

Así, primero, consta en el expediente el acuerdo de resolución de procedimiento sancionador por infracción tributaria (A07-70385752) dictado por la Dependencia Regional de Inspección seguido respecto de Técnicas Mecánicas del Bierzo SLL en el que se impuso a esta una sanción ascendente a 365.545,48 euros como responsable de una infracción tributaria muy grave tipificada en los artículos 201.1 y 3 LGT, por incumplimiento de las obligaciones de facturación en los ejercicios 2006 y 2007).

Segundo, la condición de administrador de don Amador en la fecha de comisión de las infracciones resulta de la escritura pública otorgada el día 14 de febrero de 2000 inscrita en el Registro Mercantil de León el día 24 de mayo de 2000, en la que consta su nombramiento por plazo indefinido así como la aceptación del cargo y sin que conste que haya sido cesado en su funciones de administrador solidario, junto a don Hermenegildo, don Marcelino y doña Rosaura.

Y tercero, la conducta de don Amador, como se explica detalladamente en las resoluciones de los órganos de revisión, es reveladora, cuando menos, de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones, incumpliendo, por tanto, el deber de diligencia exigible. Para la declaración de responsabilidad de los administradores, a diferencia de lo que sucede con el sujeto infractor, basta con que se aprecie una conducta pasiva, normalmente, como aquí sucede, el incumplimiento del deber general de diligencia del gestor que, de haber sido ejercido, hubiera evitado la infracción, razón a la que responde la obligación de compensar el daño derivado de su negligencia. Ese deber estaba previsto en el artículo 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas al que remitía el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y actualmente en el 225 de Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y no puede operar como causa de justificación ni la confianza depositada en don Hermenegildo como "gestor activo" de la sociedad ni tampoco que la conducta de este pueda ser constitutiva delito, pues ello no excluye la clara dejación de funciones. Y no haría falta decir que la existencia de consejeros delegados no exime de responsabilidad a los demás administradores que hubieran incumplido sus obligaciones. La pertenencia al consejo de administración basta para declarar a los administradores responsables subsidiarios de las deudas de la entidad mercantil con base en el art, 40.1, párrafo a) LGT, al tiempo que la comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada es suficiente para denotar una falta de diligencia, en forma de culpa in eligendo o in vigilando del administrador "nominal", en el cumplimiento de las funciones propias de su cargo.

Como se explica en las resoluciones combatidas, la delegación de facultades no priva al consejo de sus facultades de administración, ni supone desvinculación de la actividad de gestión de los administradores, sino que, por el contrario, conserva competencia concurrente con la del órgano delegado.

Como una suerte de segundo motivo de impugnación se nos presentan en amalgama, en un solo párrafo, dos cuestiones; por una parte, que el acuerdo de declaración de responsabilidad del recurrente es nulo por vulnerar el derecho de defensa, porque a diferencia de los otros consejeros, don Amador no fue requerido para aportar relación de bienes y derechos integrantes del patrimonio de la Sociedad Técnicas Mecánicas del Bierzo, SLL, por lo que se le privó de conocer los hechos en su momento y efectuar las manifestaciones y realizar las actuaciones en defensa de sus intereses y, además, por estar prescrita (sic).

Ambas afirmaciones están desasistidas de argumentos y carecen de desarrollo.

En efecto, que en uso de las facultades que el artículo 162.1 LGT, para investigar la situación patrimonial de los obligados al pago, el órgano de recaudación requiriera a otros administradores para que aportaran relación de bienes y derechos integrantes del patrimonio de la sociedad para cubrir la deuda, sin que se solicitase a los mismos fines al recurrente, carece de cualquier incidencia en el ulterior procedimiento de derivación. Eso por un lado. Y por otro, el cómputo de la prescripción para los responsables subsidiarios comienza desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios ( artículo 67.2 último párrafo LGT). Por su parte, el artículo 176 LGT dispone que «[u]na vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario ». Y es que la responsabilidad subsidiaria surge una vez que concurren los presupuestos legales, de forma que el principio de la actio nata impide acudir a la prescripción de una obligación cuando aún no ha nacido al mundo jurídico.

QUINTO. Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso y costas procesales.

Por las razones expuestas, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado y no apreciando dudas de hecho ni de derecho, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 LJCA, si bien, haciendo uso de la facultad prevista en el número 3 del referido artículo la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 3.000 euros por la intervención del Abogado del Estado atendida la facultad de moderación conferida por la Ley y habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.