Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1469/2021 de 21 de junio del 2023

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida y antecedentes del supuesto

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 9 de abril de 2021, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, estimatoria en parte del recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad codemandada, Fantasías Extraescolares, S. L., frente a la resolución de 18 de noviembre de 2020, del Coronel Jefe de la Sección Económico-Administrativa 015 del Cuartel General del Ejército del Aire, de adjudicación a la entidad actora de la contratación del "Servicio de Hostelería y Vigilancia de Comedores del Colegio Menor Nuestra Señora de Loreto, desde el día 9 de octubre de 2020 al 31 de marzo de 2021", declarando la nulidad del acto impugnado y la reposición de las actuaciones al momento de la aceptación de la justificación de la oferta presentada por la entidad actora, procediendo su exclusión, y continuando el procedimiento por sus trámites.

Previamente, la mesa de contratación había observado que la recurrente incurría en presunción de baja anormal en el criterio precio, ofreciendo a aquella, de acuerdo con lo establecido en la Ley 9/2017, la posibilidad de justificar su oferta, lo que así hizo con argumentaciones, basadas en los datos económicos del ejercicio 2019, durante el que resultó también adjudicataria del contrato, y en el que el precio aceptado por la Administración habría sido inferior al ofrecido en el caso que se trata, alegando también que no tenía deudas con la Seguridad Social, con la Agencia Estatal de Administración Tributaria ni con los trabajadores a su cargo, aportando igualmente certificados de ejecución satisfactoria de otras licitaciones similares, justificación que, de acuerdo con el correspondiente informe técnico, fue admitida por la mesa de contratación, proponiendo a la entidad actora como adjudicataria del contrato en su sesión de 24 de septiembre de 2020, según acordó también la resolución recurrida en origen, que, no obstante, dada la fecha en que se dictó, redujo el período contratado a los meses de diciembre de 2020 a marzo de 2021.

Frente a dicha resolución la entidad ahora codemandada presentó recurso especial en materia de contratación, alegando que el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato había establecido los costes mínimos mensuales destinados a salarios y seguros sociales en las cantidades de 27.357,85 y 11.924,25 euros para las temporadas alta y baja respectivamente (la primera de septiembre a junio y la segunda julio y agosto), es decir, un total mensual de 39.282,10 euros, mientras que la suma fijada por el recurrente por el mismo concepto resultaba ser de 28.995,93 euros, muy inferior a aquella otra, sin que la oferta presentada, de 34.999,99 euros alcanzara siquiera a cubrir aquellos costes laborales, lo que, de acuerdo con las previsiones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, del Contratos del Sector Público, habría obligado su rechazo por el órgano de contratación.

En sus alegaciones al recurso administrativo, presentadas fuera de plazo, la entidad actora negó aquella consideración al observar que con la argumentación de la entonces recurrente se sumaban para todos los meses del año los gastos de personal de temporada alta y baja, lo que no se produce en el contrato de acuerdo con los pliegos que lo rigen, como trató de mostrar comparando el coste anual del contrato según su oferta, de 349.999 euros, con su coste laboral anual según el Pliego de Prescripciones Técnicas, de 297.427 euros, siendo este inferior a aquel otro.

La estimación del recurso y la declaración de nulidad de la adjudicación se sustentó en la falta de justificación por la actora, desglosada razonada y detalladamente, del bajo nivel de precios propuestos, por invocar cifras globales, sin detallar costes laborales, correspondientes a 2019, por referir una facturación anual y no la del período contratado, de cinco meses y veintidós días, por no haber contabilizado ingresos en julio y agosto, y por ser superiores los costes del personal a subrogar respecto a los indicados por la adjudicataria.

SE GUNDO.- Cuestiones planteadas por las partes

Tras describir las dos temporadas en que se dividía la ejecución del contrato, una alta para el curso escolar del centro que se trata, de septiembre a junio, y otra baja, de julio y agosto, donde podían desarrollarse actividades recreativas, y referirse al hecho de contar con empleados con contrato fijo para todo el año, que se ocupaban también de la segunda temporada, y el resto de trabajadores, con contrato de trabajo discontinuo, que participaban solo la ejecución del contrato durante la temporada alta, la demanda rechaza la argumentación esgrimida por la codemandada en vía administrativa, sustentada en la acumulación del coste mensual de los correspondientes a las dos temporadas, lo que no tendría lugar en ningún caso.

La demanda se refiere también al coste laboral fijado en el Pliego de Prescripciones Técnicas (anexos B 1/1 y B1/2), de 184.609,18 euros, cantidad inferior a la de 184.645,77 euros consignada a estos efectos en el estudio económico correspondiente a 2019, presentado por la actora como justificación a la baja desproporcionada apreciada en su momento.

Se descarta igualmente en este sentido la observación de la resolución recurrida sobre la consideración por la actora de una facturación anual en lugar de referirla al período de cinco meses y veintidós días de contratación inicial, al no tener en cuenta que el contrato era prorrogable quince meses más. En cualquier caso, la recurrente considera que su oferta, aplicada a dicho período concreto, sería superior a la de la codemandada.

Advierte también la recurrente que la justificación que ofreció a la baja anormal observada por la mesa de contratación, no se dirigía a acreditar la legalidad de la oferta en razón al respecto de los costes laborales fijados, sino que, de acuerdo con la finalidad pretendida con ese mecanismo, tenía por finalidad la acreditación de su viabilidad económica, sin que, por lo tanto, dicha justificación merezca ser reprochada como insuficiente para descartar el desconocimiento de aquellos costes por la recurrente.

En cualquier caso, la actora se queja en este sentido del desconocimiento por la resolución recurrida del alcance discrecional de las potestades administrativas ejercitadas por el órgano de contratación al considerar suficientes las justificaciones expuestas por aquella con tal ocasión.

En relación con la observación introducida en la resolución recurrida a mayor abundamiento sobre el criterio de ordenación de las ofertas seguido por el órgano de contratación, la actora destaca la incoherencia en que se incurre al indicar la menor entidad de la oferta de la ahora codemandada, de 30.523,51 euros, respecto de la de la recurrente, de 34.999,99 euros, que llevaría a entenderla igualmente como incursa en baja desproporcionada.

La demanda termina precisando la cuantía de la indemnización que la recurrente habría de percibir, caso de obtener un resultado favorable a su pretensión y de no ser posible la adjudicación del contrato a estas alturas.

De acuerdo con lo expresado en la demanda, la Sra. Abogada del Estado considera que la recurrente justificó adecuadamente el bajo nivel de precios propuesto, entendiendo no vinculantes los convenios colectivos para la actuación contractual de la Administración, aunque puedan considerarse indicativos a fin de elaborar el presupuesto de licitación, y sin perjuicio de la posible aplicación de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias.

La codemandada considera que la resolución recurrida no incurre en error de cálculo alguno al no haber justificado la entidad actora la presentación de una oferta anormalmente baja, incidiendo en el improcedente criterio anual empleado por la recurrente, cuando la concesión era para cinco meses y veintidós días, y en la no producción de ingresos durante la temporada baja, oponiéndose asimismo a la obtención por la actora de una indemnización por lucro cesante.

TE RCERO.- El contexto jurídico del litigio

Como ha podido verse, la entidad recurrente no se opone al fundamento jurídico acogido por la resolución recurrida, basado en la aplicación de las previsiones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, del Contratos del Sector Público, sobre las ofertas anormalmente bajas, según las cuales "..en los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo..", en el que se contempla el requerimiento al licitador o licitadores que las hubiesen presentado "..para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos..", justificando "..plena y oportunamente la viabilidad de la oferta..", añadiendo, no obstante, que "..en todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201..", y que "..se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.." (artículo 149).

Cuestiones litigiosas como la presente han sido abordadas por esta Sección en su Sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso 1095/2020) en atención a los siguientes criterios:

"..Como se indicó en la sentencia de esta Sección de 14 de febrero de 2021 -recurso 176/2020-, la finalidad de las reglas legales anteriores es plural, ya que, por un lado, persiguen dotar de mayores garantías a la entidad contratante de que el contrato se cumplirá por el contratista en los términos establecidos, pues el criterio definitorio y determinante de la adjudicación de los contratos públicos precisa que se realice el necesario juicio de viabilidad por la Administración sobre el cumplimiento de las prestaciones ofertadas por la empresa a satisfacción de aquélla, sin que las determinaciones deban atender exclusivamente a fórmulas aritméticas ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 -casación 2338/2011-). Por otro lado, responden a la obligación impuesta por las normas europeas de prevenir, detectar y poner remedio a los elementos que puedan viciar el procedimiento de adjudicación ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13), habiéndose resaltado la importancia de la utilización de un procedimiento de verificación contradictorio, sin que valga la exclusión automática de una oferta ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de febrero de 1982, Trasporoute, C-76/81; y de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, C-103/88, entre otras).

(...) Además, según el mismo Tribunal General, si se han albergado dudas respecto al carácter anormalmente bajo de una oferta y, tras oír al licitador, se ha admitido la proposición, ha de proporcionarse una motivación adecuada al respecto, exponiendo "el razonamiento en virtud del cual, por una parte, ha concluido que, por sus características principalmente financieras, esa oferta respeta en particular la normativa del país en el que los servicios deberían ejecutarse, en materia de remuneración del personal, de aportaciones al régimen de seguridad social y de respeto de las normas de seguridad y salud en el trabajo, y, por otra parte, que ha verificado que el precio propuesto integra todos los costes inducidos por los aspectos técnicos de la oferta seleccionada" ( sentencia de 15 de octubre de 2013, European Dynamics Belgium y otros/EMA, T-638/11, citada en la anteriormente referida).

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2019 (Trasys International y Axianseu-Digital Solutions/AESA, T-741/17), citada en la sentencia de esta Sección de 24 de marzo pasado - recurso 714/2018- declara, entre otros extremos, que "no es suficiente que el órgano de contratación se limite a la simple declaración, en una sola frase, de que la oferta seleccionada con arreglo a la licitación no es anormalmente baja, ni que se limite a señalar que se ha considerado que no se da este caso [...]. Un órgano de contratación no puede justificar que una oferta no es anormalmente baja limitándose a señalar que, a raíz de las aclaraciones aportadas por el licitador de que se trate, se ha estimado que dicha oferta no es anormalmente baja", de tal modo que, "si existen dudas sobre la existencia de ofertas anormalmente bajas, el órgano de contratación debe exponer el razonamiento por el cual ha concluido que, por una parte, principalmente por sus características económicas, las ofertas seleccionadas respetaban, en particular, la normativa del país en el que deberían prestarse los servicios, en materia de retribución de los trabajadores, de cotizaciones al régimen de seguridad social y de observancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, y que, por otra parte, el precio propuesto integraba todos los costes ocasionados por los aspectos técnicos de las ofertas seleccionadas".

(...) En este punto cabe admitir que, como también se expuso en la sentencia de la Sección de 14 de febrero de 2021, citada, los informes técnicos indicados y la apreciación por la Junta de Contratación sobre la viabilidad económica de la oferta, constituyen manifestaciones de la llamada "discrecionalidad técnica", cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional dado que los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación ( sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, 34/1995, de 6 de febrero, 73/1998, de 31 de marzo, o 40/1999, de 22 de marzo).

Ahora bien, esa presunción iuris tantum que se atribuye por las razones indicadas puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador, pero para ello se requiere que en el proceso se practique una prueba bastante para ello, como la pericial, en los términos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

(...) Y es que, como ha declarado el Tribunal Supremo en el marco de procesos selectivos, el control jurisdiccional no puede llegar a convertir al Tribunal de Justicia "en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación" admisible en estos casos ( sentencia de 14 de marzo de 2018 -casación 2762/2015-, referida a procesos selectivos de personal, pero respecto de la que el criterio expuesto es, en principio, plenamente aplicable a los de selección de contratista).

En todo caso, hay que añadir que la discrecionalidad técnica solo alcanza a esos aspectos cuya valoración requiere conocimientos científicos, técnicos o prácticos, sin que despliegue ningún efecto en el plano jurídico..".

Puede verse también en este sentido la Sentencia de 9 de marzo de 2022 (recurso 831/2020).

CU ARTO.- Parecer de la Sección sobre la viabilidad económica de la oferta de la entidad actora

En el supuesto examinado la mesa de contratación presumió la baja anormalidad de la oferta de la recurrente, sin duda, de acuerdo con el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por resultar inferior en más de diez unidades porcentuales a la medida aritmética de las ofertas presentadas (artículo 85.4), según puede comprobarse que sucedía, lo que tampoco la recurrente ha cuestionado.

Para justificar dicha anormalidad la entidad actora invocó los datos económicos de 2019, cuando fue igualmente adjudicataria del contrato, observando que el precio aceptado entonces por la Administración fue inferior al ofrecido en la licitación que se trata, alegando también que no tenía deudas con la Seguridad Social, con la Agencia Estatal de Administración Tributaria ni con los trabajadores a su cargo, y aportando igualmente certificados de ejecución satisfactoria de otras licitaciones similares, justificación que, de acuerdo con el correspondiente informe técnico, fue admitida por la mesa de contratación y más tarde por el órgano de contratación al asumir la propuesta de adjudicación del contrato en favor de la actora.

El informe técnico elaborado a este fin consideró suficiente y apropiada la justificación presentada por aquella a tenor de los "..cálculos económicos.." presentados, en cuanto desarrollados de acuerdo con "..unos ingresos y gastos con un balance económico positivo, sin alterar las condiciones establecidas en el Pliego..", añadiendo que la actora era "..la misma empresa adjudicataria del servicio de hostelería que se presta en la actualidad, sin haber presentado ningún tipo de problemática durante todo este tiempo..", razonamiento este que, de acuerdo con lo dicho, aun siendo sucinto, debe considerarse suficientemente justificativo de la viabilidad de la oferta si se atiende a su contenido y a su relación con las alegaciones de la recurrente, sin que se observe la existencia de vulneración alguna de la normativa laboral y social aplicable.

En efecto, ante todo, la justificación ofrecida por la recurrente en el procedimiento derivado de la baja desproporcionada, basada, como se ha dicho, en datos económicos de 2019, cuando también fue adjudicataria del contrato, se refería a un coste anual únicamente salarial (sin Seguridad Social, beneficio industrial ni Impuesto sobre el Valor Añadido) de 184.645,77 euros, que, según aquella dice, sería superior a la cantidad de 184.609,18 euros, que podía extraerse del Pliego de Prescripciones Técnicas (anexos B 1/1 y B1/2), donde se establecía como máximo para un mes de temporada alta un coste salarial del contrato, de 16.980,67 euros, más Seguridad Social, 5.629,09 euros, el beneficio industrial de 6.782,93 y el Impuesto sobre el Valor Añadido de 6.172,47 euros, es decir, un total de 35.565,16 euros; para temporada baja establecía un coste salarial máximo de 7.401,24 euros, más Seguridad Social, de 2.453,51 euros, beneficio industrial de 2.956,43 e Impuesto sobre el Valor Añadido de 2.690,35, con un total de 15.501,52 euros.

A esta consideración la resolución impugnada objeta ante todo que las indicaciones de la recurrente no precisaban los costes laborales, aunque lo cierto es que sí se exponían con separación respecto del resto y, como seguidamente se verá, tales costes laborales coincidían con los correspondientes a los trabajadores a subrogar en el contrato que ahora se trata.

En efecto, a pesar de lo indicado también en la resolución recurrida sobre los 17.997 euros mensuales de coste de dicho personal a subrogar, según relación aportada por la misma recurrente, y sobre su correspondencia con 215.964 euros anuales, cifra muy superior a aquella de 184.645,77 euros, lo cierto es que, como explica la actora, aquel coste no podría extrapolarse al período anual si se tiene en cuenta la consideración en su cálculo de la totalidad del personal, cuando durante dos meses, julio y agosto, solo se mantendrían dos de los empleados con contrato de trabajo fijo. Como se explica en la demanda, considerando esta circunstancia, el coste anual sería en realidad de 184.609,18 euros, acudiendo para ello a las mencionadas tablas del Pliego de Prescripciones Técnicas, cifra esta coincidente en sustancia con la indicada por la recurrente para el año 2019, y bastante alejada de aquella mencionada por la resolución recurrida, extraída de la tabla salarial de los trabajadores a subrogar.

Por lo tanto, como se ha visto y a pesar de lo dicho también en la resolución recurrida, la aportación de datos anuales no ha impedido comprobar la adecuación del coste laboral efectivo al período concreto de contratación, de cinco meses y veintidós días.

Por otro lado, la oferta presentada por la actora, determinada sobre una base de 34.999,99 euros mensuales para la temporada alta (a la que correspondía íntegramente el contrato), es superior también a la cantidad máxima de coste salarial resultante de los anexos del Pliego de Prescripciones Técnicas, que, excluyendo solo el beneficio industrial, del 30 por ciento, resultaba ser de 27.357,85 euros, inferior a la oferta. De esta forma, asumiendo la actora un beneficio industrial de hasta el 27.9 por ciento, con aquella oferta podría mantener el mencionado coste de personal, y lo cierto es que, según los datos de 2019, la recurrente pudo reducir hasta un 5,35 por ciento dicho beneficio industrial.

En definitiva, ninguna de las objeciones de la resolución recurrida pueden ser mantenidas como válidas, lo que unido a la consideración de la mesa de contratación (en el correspondiente informe técnico) sobre la justificación por la actora de un balance económico positivo sin alterar las condiciones establecidas en el Pliego y sobre el hecho de no haber presentado aquella problemática alguna en la ejecución de períodos anteriores del contrato, permite concluir en la existencia de aquella justificación, sin que haya podido concretarse el padecimiento de irregularidad alguna o el desconocimiento por la oferta de la actora de sus obligaciones laborales o sociales, cuyo cumplimiento debe considerarse acreditado.

QU INTO.- Sobre el argumento de la resolución impugnada respecto del criterio de ordenación seguido por el órgano de contratación

Finalmente, la Sala considera conveniente ofrecer alguna consideración sobre la indicación, incluida "..a mayor abundamiento.." en la fundamentación jurídica de la resolución administrativa recurrida sobre el pretendido error padecido por el órgano de contratación en la ordenación de las proposiciones económicas, entendiendo, por una serie de razones, que la oferta de la entidad ahora codemandada habría sido más baja que la de la actora, consideración que más allá de servir para tratar de reafirmar decisión entonces alcanzada sobre la anormalidad de esa segunda oferta, ni fue esgrimida en el recurso administrativo ni fue llevada tampoco a la parte dispositiva de la resolución, ni tampoco ha sido planteada a la Sala por ninguna de las partes, no entendiéndose por ello procedente la emisión de pronunciamiento jurisdiccional alguno que pueda incidir sobre las actuaciones administrativas impugnadas en origen.

SE XTO.- Sobre la pretensión de plena jurisdicción de la entidad actora

Si por haberse ejecutado ya no resultara posible la adjudicación del contrato a la recurrente, esta solicita que en caso de estimación de la pretensión principal la demandada le abone una indemnización dirigida al restablecimiento de la situación alterada por la resolución impugnada, lo que así debe acordarse que llegado el caso se efectúe en ejecución de esta sentencia, pero ello sin que la Sala estime justificados a tal fin los gastos reclamados por la actora, de seguros, riesgos laborales y coordinación, y considerando los datos de aquella sobre la obtención en 2019 de un beneficio industrial del 5,39 por ciento, sin atender por tanto para ello al máximo previsto a estos efectos en el Pliego de Prescripciones Técnicas a la hora de establecer el presupuesto del contrato, fijando así como base para el cálculo de la indemnización que hubiera de satisfacerse la aplicación de aquel porcentaje sobre la oferta de la recurrente (34.999,99/1,0539), con un resultado de 1.790.02 euros mensuales, y ello reduciendo la duración del contrato al tiempo que efectivamente se haya ejecutado por otro adjudicatario.

SÉ PTIMO.- Conclusión de la Sala

Por lo anterior, el recurso debe ser estimado, y ello con declaración de nulidad de la resolución recurrida y del derecho de la recurrente a ejecutar el contrato concernido y, de no ser ya posible, a ser indemnizada por la Administración demandada en la suma correspondiente en los términos vistos, y todo ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), sin que, consideradas las dudas de hecho planteadas en el caso, se considere procedente emitir un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,