Disconforme, interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue resuelto por sentencia de 5 de octubre de 2022 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo promovido por don Carlos José contra la resolución del Secretario general de Instituciones Penitenciarias (por delegación del Ministro del Interior) de 22 de abril de 2022 que rechazó su solicitud relativa al importe del complemento de productividad por guardias sanitarias y al de las pagas extraordinarias, acto administrativo que declaro conforme a Derecho".
Notificada dicha sentencia a las partes, por el demandante se interpuso recurso de apelación, al que se opuso la Administración demandada.
PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia desestimatoria de las pretensiones del recurrente de declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada y consecuente declaración de: (i) abono de 1.227,44 euros en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibida durante los días de permisos del artículo 48 EBEP disfrutados desde el 1 de diciembre de 2017 (cuatro años antes de la fecha de la reclamación administrativa) hasta el 31 de mayo de 2021; (ii) abono de la cantidad correspondiente en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibida durante los días de permisos de los artículos 48 y 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, desde el 1 de junio de 2021 hasta la fecha de reclamación administrativa de 30 de noviembre de 2021, a determinar en ejecución de sentencia; (iii) abono de la cantidad correspondiente en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibida durante los días de permisos de los artículos 48 y 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, desde la fecha de la reclamación administrativa de 30 de noviembre de 2021 y la de la fecha de la sentencia firme que definitivamente ponga fin a las presentes actuaciones; (iv) abono de la suma que corresponda por las cantidades que, en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibida durante los permisos de los artículos 48 y 49 del EBEP mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generen el derecho; y (v) El derecho a ser retribuido con la parte proporcional del referido complemento de productividad por guardias en las pagas extraordinarias de junio y de diciembre, desde los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generen el derecho.
Cantidades todas que serán incrementadas con los intereses correspondientes desde la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de la sentencia que ponga fin a las actuaciones, a partir de la cual se devengarán los intereses del artículo 106.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
En la sentencia apelada se expone con detalle el contenido de la reclamación en vía administrativa, la fundamentación jurídica de la resolución impugnada y las alegaciones y razonamientos jurídicos de ambas partes en el proceso, rechazando en primer término la causa de inadmisibilidad de cosa juzgada opuesta por la Administración. Y entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, razona que no se ha producido una desnaturalización del complemento de productividad por la realización obligatoria de guardias sanitarias, en relación con el principio de eficacia administrativa y el sistema que deriva de la Instrucción 7/2019, puesto que la realización de las guardias sanitarias en los establecimientos penitenciarios "es un supuesto de dedicación extraordinaria", y que aun resultando aquéllas obligadas y habituales, "nada dice en contra de que se retribuyan solo los servicios efectivamente prestados mediante el complemento de productividad, que no es una gratificación, como parece entender el demandante". Todo lo cual, prosigue, no resulta desvirtuado por las resoluciones judiciales invocadas por el actor, por lo que en definitiva rechaza las pretensiones deducidas en la demanda.
SEGUNDO.- Re sumiendo, la parte apelante comienza recordando las numerosas ocasiones en que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión litigiosa de manera contraria a como lo ha hecho el juzgador de la instancia. Afirma que la cuestión nuclear aquí no es que sea lícito que la Administración retribuya las guardias sanitarias mediante el complemento de productividad y que éste sea idóneo para ello, sino que le asiste el derecho a su percepción durante determinados periodos de ausencia laboral, ya que las guardias forman parte de la jornada normal del funcionario sanitario obligado a realizarlas, extractando parte de diversas sentencias que a su parecer sustentan válidamente su pretensión.
Por último se alude a la cuantía reclamada por los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa, sobre lo que no se ha hecho pronunciamiento alguno en la sentencia al desestimarse el recurso, que no ha sido discutida por la Administración, y cuya forma de cálculo también tiene fundamento en sentencias de diversos Juzgados y Tribunales, al igual que todos los conceptos reclamados.
Por su parte, la Administración apelada se opone sosteniendo la adecuación a Derecho de la sentencia impugnada, argumentando que la percepción del complemento de productividad depende de que así lo decida el titular de cada Ministerio con arreglo a lo dispuesto en la Ley de presupuestos correspondiente, siempre en relación con el efectivo desempeño del puesto de trabajo. Y refiriéndose en concreto a la pretensión de percepción en el futuro, argumenta que esto solo es posible una vez comprobado que las circunstancias se mantienen.
TERCERO.- To das las cuestiones suscitadas sobre el percibo del complemento de productividad por guardias sanitarias durante los días de permisos y otras ausencias laborales normativamente previstas han sido resueltas en innumerables ocasiones por esta Sección, como con acierto expone el apelante y se ha obviado por completo en la sentencia apelada, pudiendo citar la de 16 de febrero de 2022 (apelación 99/2021) en la que afirmamos lo siguiente:
"El criterio mantenido se expone en la reciente sentencia de 30 de junio de 2021 (apelación 41/2021 ) que recoge el criterio de la Sección al respecto:
«T ERCERO.- Para resolver la cuestión controvertida se hace necesario recordar el criterio de esta Sección recogido en innumerables sentencias, la última dictada el pasado 2 de junio del año en curso (apelación 32/2021 ), en la que haciéndonos eco de pronunciamientos precedentes afirmábamos, en lo que aquí nos concierne, lo siguiente:
" (...) Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006 ) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011 ), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la «dedicación extraordinaria», lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que «El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana». Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.
(...) Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como «gratificación por servicios extraordinarios», pues las guardias médicas son una parte de la «jornada normal» que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de «que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio». Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que «El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento».
En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir "debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia", es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.
Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:
«Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y «la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24», es decir, de las que remuneran «el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» [letra c)] y «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
(...) Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:
«El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.
La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 .
(...) En consecuencia [...], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo»".
A consecuencia de lo expuesto no cabe sino confirmar la sentencia recurrida, que acoge el constante criterio de este Tribunal y que el planteamiento del apelante pretende soslayar, pese a su claridad, en virtud del cual el complemento de productividad cuestionado, en cuanto subsumible en la retribución complementaria del apartado b) del artículo 24 del EBEP forma parte de las correspondientes pagas extraordinarias ex apartado 4 del artículo 22, según el cual aquéllas "serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24».
Criterio expuesto que reconocimiento el derecho a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, tanto en los periodos vacacionales como en las bajas por enfermedad y en los demás permisos y licencias, pues lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, precisándose que:
«no puede olvidarse que se trata de una retribución complementaria que, aunque desconectada de la prestación de servicios extraordinarios fuera de la jornada normal de trabajo, está en íntima relación con las especiales condiciones en las que se desarrolla el trabajo [ artículo 22.3, en relación con el artículo 24.b ) y d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ]. Es decir, el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el "desempeño concreto de un puesto de trabajo".
No puede, como acertadamente se razona en la sentencia apelada, prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.» ( sentencia de 7 de junio de 2017 (apelación 16/2017 )".
En lo atinente a su percibo en las pagas extraordinarias de junio y diciembre, traemos a colación una sentencia aún más reciente de 6 de julio de 2022 (apelación 22/2022) en la que resolvimos:
"La segunda cuestión que se discute es la referida a la inclusión del complemento de productividad en las pagas extraordinarias. También esta concreta cuestión jurídica fue abordada en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2022 indicando lo siguiente:
"Pues bien, sobre este tema, esta misma Sala y Sección se ha pronunciado al respecto en ocasiones precedentes.
Así, en innumerables sentencias, con referencia al Estatuto Básico del Empleado Público y a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, se viene argumentando que "El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada", añadiéndose que "La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del EBEP , por lo que "el complemento de productividad cuestionado, en cuanto subsumible en la retribución complementaria del apartado b) del artículo 24 del EBEP forma parte de las correspondientes pagas extraordinarias ex apartado 4 del artículo 22, según el cual aquéllas «serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24»"(por todas, entre las más recientes, sentencias de 30 de junio de 2021 -apelación 41/2021 - o de 16 de febrero de 2022 -apelación 99/2021 - y las que en ella se citan)" .
Y lo mismo cabe apreciar respecto a la pretensión de abono en un futuro mientras subsistan las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, por ser también constante el criterio favorable de esta Sección al respecto (sentencia de 11 de mayo de 2022 -apelación 6/2022- entre muchas otras).
CUARTO.- Seguidamente resolveremos sobre la cuantificación del complemento reclamado. Según advierte con acierto el apelante, no resultó cuestionada de contrario en el acto de la vista, ni al formular la contestación a la demanda ni en las conclusiones por parte de la Administración.
Mas soslaya que la sentencia apelada sí se pronuncia al respecto (fundamento jurídico noveno), considerando que el método de cálculo propugnado por el actor es "inaceptable", en general, e incluso resulta erróneo en lo relativo al importe reclamado por el año 2017, en particular, pues según el juez a quo, siguiendo los parámetros expuestos en la propia demanda el resultado correcto sería de 32,48 euros/día, calculados a partir de lo percibido en concepto de complemento de productividad durante todo ese año, y no los 54,93 euros/día reclamados, calculados solo en función de lo percibido en el mes de diciembre de 2017.
Pues bien, la adecuación a Derecho del método de cálculo sostenido por el apelante, consistente en calcular la media diaria de la remuneración por guardias cada año, que se halla dividiendo las cantidades percibidas anualmente en concepto de complemento de productividad por guardias, entre los días que resultan de restar a los 365 días que componen cada año, los días de ausencia laboral de ese mismo año, ha sido expresamente admitida por esta Sección, entre otras, en nuestras sentencias de 16 de febrero de 2022 ( apelación 112/2021), de 2 de junio de 2021 ( apelación 32/2021) y de 18 de septiembre de 2018 ( apelación 48/2019).
Y conforme a lo que consta en el certificado obrante en el documento 6 de la demanda, comprensivo de todos los elementos precisos para realizar el cálculo, ha de estimarse la pretensión formulada a este respecto, a salvo la procedente corrección a la baja del importe correspondiente al año 2017, en que le asiste la razón al juzgador de primera instancia, poniendo de manifiesto que el cálculo acertado debe partir del importe total percibido en dicho año, lo que supone realizar las siguientes operaciones matemáticas: 11.369 euros: 350 días = 32,48 euros/día, en relación con el día de ausencia laboral reclamado del mes de diciembre. Por tanto, la cantidad reclamada en la demanda de 1.227,44 euros, queda minorada a la de 1.204,99 euros.
Cantidades, además y conforme a lo solicitado, que serán incrementadas con los intereses legales correspondientes desde que se formuló la reclamación en vía administrativa el 30 de noviembre de 2021.
QUINTO.- De cuanto antecede resulta la estimación del recurso de apelación y la parcial del recurso contencioso-administrativo, lo que supone que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las costas no se impongan a las partes en ninguna de las dos instancias.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
