Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 603/2021 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la representación de UTE EDAM Santa Eulalia frente a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por dicha entidad el 5 de febrero de 2021, frente a la Resolución del Ministerio para la Transición Ecológica el 22 de diciembre de 2020, por la que se ordena la autorización de gasto, el reconocimiento de la obligación y la proposición para el pago a UTE EDAM SANTA EULALIA de 6.106.394,22 euros.

Constituyen antecedentes fácticos relevantes para enjuiciar la controversia, los que a continuación se exponen:

La UTE EDAM Santa Eulalia fue adjudicataria del Contrato público por el cual debía proyectar, construir y explotar una instalación desaladora de agua marina (IDAM) en el municipio de Santa Eulalia-Ibiza.

El Contrato público quedó resuelto por imposibilidad de ejecución de la última fase del mismo (explotación), por causa imputable a la Administración. No obstante, la proyección y construcción de la mencionada infraestructura sí tuvo lugar.

La entrega y puesta a disposición de dicha infraestructura por parte de la UTE a la Administración, devengó la oportuna contraprestación consignada en factura, de fecha 18 de octubre de 2016, relativa a la indemnización por la Resolución del contrato. Factura que se emitió repercutiendo IVA, pero que finalmente no fue aceptada por el Ministerio.

El abono de dicha contraprestación, a juicio de tal entidad recurrente fue incompleto, pues el Ministerio de Transición Ecológica debería haber incluido en el abono un montante de 5.483.911,74 euros, correspondiente a impuesto sobre el valor añadido. La Administración consideraba que la operación no se encontraba sujeta a dicho IVA.

La controversia fue objeto de reclamación ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que mediante Resolución de 22 de julio de 2020 impuso al MITECO la obligación de abonar a la UTE EDAM Santa Eulalia la suma de 5.483.911,74 euros, más intereses de demora. Se razona al efecto en tal resolución que la "indemnización" por la resolución anticipada del contrato consistía, principalmente, en la contraprestación económica que la UTE debía recibir por la entrega de un bien (la instalación desaladora encargada por el Ministerio, cuya fase posterior de explotación había devenido imposible por causas ajenas a la concesionaria), realidad de la operación económica que, por ello, debía ser gravada con IVA.

En base a ello se dicta la Resolución por el Ministerio para la Transición Ecológica el 22 de diciembre de 2020, por la que se ordena la autorización de gasto, el reconocimiento de la obligación y la proposición para el pago a UTE EDAM SANTA EULALIA de la cantidad de 6.106.394,22 euros.

SEGUNDO. - La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones :

De la Resolución impugnada resulta que el MITECO considera como dies a quo de los intereses moratorios el 3 de marzo de 2017, inaplicando la regulación contenida en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, respecto de la determinación del inicio de la mora en las operaciones comerciales reguladas en dicho texto, entre las que se encuentra abono de deudas en materia de contratación pública.

La factura llevaba formalmente presentada al cobro y en espera de abono desde el 18 de octubre de 2016. Y tal normativa aplicable (Ley 3/2004), determina que la Administración debió considerarse incurrida en mora automáticamente, desde 18 de diciembre de 2016.

El Ministerio aplica la normativa más genérica y favorable a su interés económico, contenida en la Ley 47/2004, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, considerando como el tipo de interés aplicable a su situación moratoria con la UTE, el del tres por ciento (3%), previsto en el art. 24 de dicha LGP y no el que correspondería de conformidad con el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, aplicable a las deudas en materia de contratación pública entre Administración y contratista.

LA RESOLUCIÓN APLICA UN RÉGIMEN NORMATIVO AJENO A LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA QUE MEDIA ENTRE LAS PARTES. Debe aplicarse la regulación sobre intereses moratorios contenida en la legislación de contratación administrativa, incluso por remisión expresa de la normativa presupuestaria: infracción de los artículos 4 Y 24 LGP, 99 Y 110 TRLCAP, 198 Y 201 LCSP y articulo 3 de la Ley 3/2004.

Nos hallamos ante una relación de contratación administrativa entre el Ministerio y la UTE adjudicataria del contrato público. Por lo que la mora en el pago que genera obligación de indemnizar se fundamenta en la teoría general sobre el incumplimiento de las obligaciones y por las normas específicas administrativas que regulan esa concreta relación jurídica contractual (contratación administrativa). La intervención del órgano competente para la resolución de reclamaciones económico-administrativas (TEAC) tampoco altera la naturaleza jurídica de la relación entre las partes ni convierte la factura controvertida en una deuda jurídico-tributaria, ni tampoco el carácter tributario del debate sobre la procedencia o improcedencia de la repercusión de IVA en el seno de una relación contractual.

La mención contenida en el segundo párrafo del art. 24 LGP resulta relevante, al referirse a la legislación específica que es la de contratación pública, que tiene una previsión concreta y distinta al artículo 24 LGP en relación con la determinación de dichos intereses moratorios. Y lo mismo se desprende del artículo 4 de la LGP.

Se trata en la actualidad de los artículos 198.4 LCSP y 210.4 LCSP, que remiten expresamente a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y en el momento en que dicho impago tuvo lugar (18/12/2016), también resultaban aplicables los artículos 216 y 222 del TRLCSP de 2011.

Incluso tomando en consideración los preceptos vigentes al tiempo de adjudicarse el contrato de referencia, se llega a la misma conclusión: artículo 99.4 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que fueron modificados por la D.Fª 1ª de la Ley 3/2004 de lucha de la morosidad en las operaciones comerciales, que entró en vigor el 31 de diciembre de 2004.

LA RESOLUCIÓN DETERMINA DE FORMA INCORRECTA LA FECHA INICIAL DE CÓMPUTO DE INTERESES MORATORIOS. Infracción de los artículos 4, 5 Y 6 de la Ley 3/2004 y 99.4 TRLCAP.

Siendo pacífico para las partes que mi representada presentó al cobro su factura con fecha de 18 de octubre de 2016, el dies a quo del cómputo de tales intereses de demora, comenzaría una vez transcurridos 60 días desde aquella fecha y por tanto, el 18 de diciembre de 2016.

LA RESOLUCIÓN DE PAGO FIJA INCORRECTAMENTE EL TIPO DE INTERÉS APLICABLE AL CÓMPUTO DE INTERESES MORATORIOS. Infracción de los artículos 4 Y 24 LGP, 99 y 110 TRLCAP; 198 y 210 LCSP y 3 y 7 de la Ley 3/2004.

Debe tenerse en cuenta que desde el segundo semestre del ejercicio 2016 (debió considerase iniciado el cómputo de intereses en 18/12/16) el tipo de interés de demora aplicable para operaciones comerciales estaba fijado en el 8,00% anual.

Así se desprende de la Resolución de 29 de junio de 2021, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2021 (BOE de 30/6/2021). Determinándose que "a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 33. tres de la Ley 11/2013, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el segundo semestre natural de 2021 es el 8,00 por 100". La elección del tipo de interés "3,00%" contraviene en el presente supuesto el artículo 7 de la Ley 3/2004, que debería haber llevado a aplicar un interés moratorio del 8,00%.

DERECHO DE ESTA PARTE A QUE SE LE RECONOZCA Y SE LE ABONE EL IMPORTE DE 1.140.009,56 € MÁS INTERESES LEGALES.

Que deberá ajustarse atendiendo a dos puntos fundamentales: con cualquier cantidad adicional a la abonada en 29/12/2020 y que haya sido pagada por la Administración con fecha posterior a la desestimación presunta aquí impugnada. Y sumándole intereses legales desde la fecha de presentación de este recurso contencioso-administrativo -o, subsidiariamente, desde la Demanda- y hasta fecha de completo pago del principal conforme al artículo 1109 del Código Civil.

TERCERO.- La controversia suscitada en esta litis deriva de lo resuelto por la Resolución del TEAC de 22 de julio de 2020, que impuso al MITECO la obligación de abonar a la UTE EDAM Santa Eulalia la suma de 5.483.911,74 euros, en concepto de IVA más intereses de demora. Para ello se fundamenta en que la "indemnización" por la resolución anticipada del contrato consistía, principalmente, en la contraprestación económica que la UTE debía recibir por la entrega de un bien (la instalación desaladora encargada por el Ministerio, cuya fase posterior de explotación había devenido imposible por causas ajenas a la concesionaria), realidad de la operación económica que, por ello, debía ser gravada con IVA.

Se desprende por tanto, de dicha Resolución, que la obligación de soportar el IVA debió cumplirse con ocasión del pago de la indemnización al contratista reconocida en la Resolución de 29 de noviembre de 2015 y, no siendo así, se produjo un retraso en el pago que suscita la posibilidad de que la UTE deba recibir una compensación por los daños que hubiera podido sufrir por esta demora que, en las obligaciones dinerarias y liquidas, como el IVA, se concreta en el interés de demora.

La discrepancia entre las partes deriva de la normativa que se considera ha de aplicarse a dichos intereses moratorios derivados del pago tardío del IVA por parte de la Administración.

De un lado la Resolución impugnada, y el Abogado del Estado en la contestación, consideran de aplicación lo preceptuado en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a cuyo tenor la fecha de inicio del cómputo de intereses sería la de 3 de marzo de 2017 (fecha en que, una vez transcurridos tres meses desde el reconocimiento de la obligación, que fue el 29 de diciembre de 2015, hay una reclamación escrita de la entidad), por lo que la cuantía de dichos intereses se considera debe ascender a 622.482,48 euros, hasta la fecha provisional de 14/12/2020.

Entiende la parte actora, en cambio, que ha quedado acreditada en derecho la naturaleza jurídica de la relación entre partes ante la que nos encontramos, tratándose de una relación de contratación pública, por lo que resulta de aplicación la normativa que rige dicha contratación. Considera además que la normativa general presupuestaria, los artículos 4 y 24 de la Ley General Presupuestaria aplicados por la Resolución impugnada, remiten expresamente, en cuanto al devengo de intereses moratorios, a la normativa específica de esta materia. Añadiendo en definitiva que tanto la normativa de contratación pública vigente ( artículos 198 y 210 LCSP), como la que existía al tiempo de celebrarse el contrato ( artículos 99 y 110 TRLCAP, en su redacción dada por la Ley 3/2004, de 29 de noviembre) remiten precisamente a dicha Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuyo artículo 3 claramente comprende en su ámbito de aplicación las relaciones en materia de contratación entre Administración y contratista.

Efectivamente el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria indica que: "Intereses de demora. Si la Administración no pagara al acreedor de la Hacienda Pública estatal dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la obligación, habrá de abonarle el interés señalado en el artículo 17 apartado 2 de esta ley , sobre la cantidad debida, desde que el acreedor, una vez transcurrido dicho plazo, reclame por escrito el cumplimiento de la obligación.

En materia tributaria, de contratación administrativa y de expropiación forzosa se aplicará lo dispuesto en su legislación específica".

Aunque el segundo párrafo de este artículo se refiere a la legislación específica de contratación administrativa, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable por razones temporales a la ejecución del contrato del que deriva la presente litis, contiene normas específicas para el devengo de intereses de demora en relación con la obligación de pagar el precio del contrato, pero no respecto del devengo de los intereses de demora que deben abonarse como consecuencia del pago tardío del IVA derivado de la extinción del contrato de concesión (por imposibilidad de prestarlo).

Interpretación que procede asimismo respecto del artículo 3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, pues cuando indica que: " Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas", tampoco está incluyendo, en su ámbito de aplicación, los intereses moratorios por pago tardío del IVA .

Desconexión entre los intereses moratorios del IVA y la relación contractual origen de aquellos que asimismo resulta avalada, contrariamente a lo argumentado en la demanda, por lo preceptuado en el artículo 66 apartado 2 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, que aprueba el Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que referido a "Ejecución de las resoluciones administrativas" indica que:

2. Los actos resultantes de la ejecución de la resolución de un recurso o reclamación económico-administrativa deberán ser notificados en el plazo de un mes desde que dicha resolución tenga entrada en el registro del órgano competente para su ejecución

De oficio o a instancia de parte, la Administración en el plazo de un mes, procederá a regularizar la obligación conexa correspondiente al mismo obligado tributario vinculada con la resolución objeto del recurso o reclamación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 225.3 y 239.7 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Los actos de ejecución no formarán parte del procedimiento en el que tuviese su origen el acto objeto de impugnación.

En la ejecución de las resoluciones serán de aplicación las normas sobre transmisibilidad, conversión de actos viciados, conservación de actos y trámites y convalidación previstas en las disposiciones generales de derecho administrativo.

Al no formar parte, los actos de ejecución, del procedimiento en el que tuvo su origen el acto objeto de impugnación, el planteamiento de la UTE actora no puede prosperar, siendo procedente, por ello, dictar un pronunciamiento desestimando la demanda y confirmatorio de la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139 de la LRJCA, dadas las dudas de hecho y de derecho suscitadas en la presente contienda, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.