Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1734/2021 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Anfi Tauro S.A. impugna la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente la Resolución de 27 de julio de 2020, dictada por la Directora General de la Costa y el Mar, por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que acuerda:

1) Declarar la caducidad de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 1 de octubre de 2015 a Anfi Tauro S.A. de ocupación de 11.200 metros cuadrados de dominio público marítimo-terrestre, con destino a la regeneración de la playa de Tauro y la autorización para la explotación de los servicios de temporada de dicha playa, en el término municipal de Mogán (Las Palmas)

2) Ordenar a la Demarcación de Costas del Ministerio en Canarias que lleve a cabo el acta de reversión.

Argumenta dicha resolución, que la mayor parte de los 3.811 m2 de terrenos contiguos al dominio público marítimo-terrestre (DPMT) que Anfi Tauro se comprometió aportar para poder conformar la playa, de acuerdo con la prescripción K de la OM de 1 de octubre de 2015, no se corresponden con los comprometidos en el proyecto ni en el título de otorgamiento, habiéndose constatado, por otra parte, que dichos terrenos están ocupados por edificaciones habitadas, una edificación de bar-restaurante y por una instalación de desalación de agua al mar. Asimismo, señala que las inscripciones registrales presentadas por el concesionario para acreditar la titularidad de los terrenos que ofrece al Estado no se corresponden con la finca objeto de cesión, sino con una finca de mayor tamaño que los integra, de la que el concesionario no es el único titular y sobre la que pesan cargas y gravámenes.

Por otra parte, considera que se ha producido una alteración de la finalidad del título ( Art. 79.1 d) de la Ley de Costas, ya que la concesión se otorgó para conformar una playa estable, para lo que es condición necesaria unir al dominio público marítimo-terrestre la franja de 3.811 m2 de terrenos colindantes, según se contempla en el proyecto conforme al cual se otorgó la concesión.

En vista de lo cual, entiende que hay un incumplimiento del título concesional, por lo que, de conformidad con la Prescripción N de la Orden Ministerial de 1 de octubre de 2015, por la que se otorgó la concesión, y según el artículo 79.1 d) y l) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, procede la caducidad de la concesión.

Añade, que si bien el artículo 147.1 del Reglamento General de Costas, aprobado mediante Real Decreto 876/2014, establece que en los casos de extinción de la concesión, la Administración General del Estado decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones o su levantamiento o retirada del dominio público y de su zona de servidumbre de protección por el interesado y a sus expensas, toma en consideración lo manifestado por el Consejo de Obras Públicas, la Abogacía del Estado y el Consejo de Estado, que coinciden en estudiar detalladamente la solución a adoptar.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente procedimiento se estima de interés poner de relieve los siguientes hechos acreditados de lo actuado en el procedimiento:

-Por Orden Ministerial de 1 de octubre de 2015, se otorgó a Anfi Tauro la concesión de ocupación de 11.200 m2 de dominio público marítimo-terrestre con destino a la regeneración de la playa de Tauro y la autorización para la explotación de los servicios de temporada de dicha playa, en el término municipal de Mogán (Las Palmas), por un plazo de 50 años.

-Concesión que se otorgó conforme a una serie de Disposiciones Generales (DG) y al Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones (PCPP), de obligado cumplimiento.

-Entre las DG cabe destacar las siguientes:

3ª. Las obras se realizarán con arreglo al proyecto suscrito por facultativo competente (...).

8ª. En el caso de que existan terrenos de propiedad particular incorporados a la concesión por formar una unidad inexcindible para la explotación de la misma, antes del replanteo de las obras o simultáneamente con el mismo, se levantará preceptivamente el acta de entrega de los terrenos al dominio público, con asistencia de los representantes de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, así como del concesionario, el cual deberá aportar la certificación registral que corresponda (..).

14ª. Una vez cumplimentados los trámites establecidos en las condiciones quinta, octava y novena, el concesionario solicitará por escrito al Servicio Periférico de Costas, con la suficiente antelación para que las obras puedan comenzarse dentro de plazo, el replanteo de las mismas, que se practicará por el Ingeniero representante del Servicio Periférico de Costas, con asistencia del concesionario y de su director de obra, levantándose acta y planos general y de detalle, correspondiendo a la autoridad competente su aprobación, si procede (...).

-A su vez, la Condición Particular 2ª, expresa: Las obras que se otorgan en la presente concesión son las incluidas en el "Proyecto de concesión de mejora y ampliación de la playa de Tauro término municipal de Mogán (Gran Canaria)", salvo lo establecido en lo relativo al chiringuito y el muro para los que será de aplicación la "Adenda del "Proyecto de concesión de mejora y ampliación de la playa de Tauro término municipal de Mogán (Gran Canaria)" (...).

-Por su parte, la Prescripción K indica: Según el proyecto presentado Anfi Tauro aportará una superficie de 3.811 m2 de terrenos contiguos al dominio público marítimo-terrestre en la zona solicitada en concesión.

Y la Prescripción M señala que el incumplimiento de cualesquiera de las anteriores prescripciones o de los casos indicados en el artículo 79 de la Ley 22/1988, de 28 de julio dará lugar a la caducidad de la concesión.

-En los planos del proyecto presentado por Anfi Tauro en relación con dicha concesión, grafiados a escala, figura la franja de terreno que amplía la playa, tratándose de una franja continua y adyacente a toda la línea que delimita la zona marítima- terrestre.

-Anfi Tauro S.A mediante escrito de 14 de septiembre con corrección material de errores mediante otro de 18 de septiembre 2015, acepta las condiciones y prescripciones ofertadas en la resolución de 2 de septiembre de 2015, sin ningún tipo de reserva. Asimismo, dice en el primer escrito, que adjunta el título de propiedad de los terrenos colindantes (3.811 m2) que se ceden a la Administración General del Estado.

-En cumplimiento de las condiciones por las que se otorgó la concesión, procedía, con carácter previo al inicio de las obras, incorporar los terrenos al dominio público marítimo-terrestre y replantear sobre el terreno las obras a ejecutar.

-A tal fin, el 4 de febrero de 2016 se convocó a los representantes de la Administración concedente y del concesionario para formalizar la entrega y posterior aceptación de los terrenos contiguos al dominio público marítimo-terrestre, levantándose acta suscrita por los comparecientes, en cuya virtud se formalizaba la entrega a la Administración General del Estado.

En el acta levantada consta la descripción de la finca, la superficie (3.811m2), las servidumbres, y los datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad de Mogán.

-Seguidamente, en cumplimiento de lo estipulado en la DG 14ª, se procedió al replanteo de las obras, levantándose acta de la misma fecha 4 de febrero 2016 suscrita por el propio Jefe de la Demarcación de Costas en Canarias, el representante del concesionario y el director facultativo de las obras. Acompaña al acta un plano de la zona de actuación.

-Tras una visita de inspección a la concesión practicada el 24 de marzo 2016, por la Subdirección General de Dominio Público Marítimo-Terrestre, de la documentación examinada comprobó una serie de circunstancias que detalla en escrito de 25 de abril de 2016 y acordó qué por la Demarcación de Costas, con carácter previo a la aceptación de los terrenos por el Estado para su incorporación al demanio, se depure la situación física y jurídica de los mismos.

-El nuevo Jefe de la Demarcación de Costas en Canarias, examinadas las alegaciones y documentación aportada por la concesionaria, informó el 16 de septiembre 2016, que en la visita practicada el 1 de septiembre de 2016 a la playa de Tauro, comprobó que la mayor parte de los 3.811 m2 de terrenos contiguos al DPMT que Anfi Tauro S.A. debía aportar, no habían sido incorporados a la misma y que, además, dichos terrenos estaban ocupados por edificaciones e instalaciones dedicadas al ejercicio de actividades empresariales e industriales, en concreto un local dedicado a la actividad de bar-restaurante y una instalación industrial de desalación de agua de mar.

Situación que se constató persistía en una visita posterior realizada el 6 de octubre de 2016, por lo que solicitó autorización para incoar expediente de caducidad de la concesión, autorización que se concedió por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, con fecha 20 de octubre de 2016.

-Al constatarse que había transcurrido el plazo máximo para resolver el procedimiento de caducidad de la concesión, mediante OM de 25 de septiembre de 2018 se declaró la caducidad del citado procedimiento. Sin embargo, al entender que persistían las causas que motivaron su incoación, el14 de noviembre de 2018, previa la correspondiente autorización, se incoó un nuevo procedimiento de caducidad de la concesión. Procedimiento en el que previo informe favorable del Pleno de Consejo de Obras Públicas de 16 de enero de 2020 y del dictamen del Consejo de Estado de 23 de abril de 2020 en el mismo sentido, se dictó la resolución de 27 de julio de 2020, aquí impugnada.

-Contra la OM declarando la caducidad de la concesión se interpuso por Anfi Tauro S.A en fecha 27 de agosto de 2020 recurso de reposición, desestimado por silencio administrativo.

-El 7 de julio 2021 se levantó acta de reversión de los terrenos de la concesión caducada por la O.M. impugnada, en la que se indica que la superficie a revertir es únicamente la definida por la O.M. de 24/07/1984 del deslinde Punta La Perra- Punta Mesa Tauro, entre los mojones 6-16, no estando incluida cualquier otra superficie distinta de la incluida en el deslinde indicado.

-En paralelo, en el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana se tramitó Procedimiento Abreviado 2709/2016, en el que figuraba como querellado el ex jefe de la Demarcación, por la posible comisión de un delito de prevaricación administrativa y un delito de falsedad en documento oficial. Procedimiento en el que se dictó por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sentencia condenatoria de 19 de junio de 2019, qué recurrida en apelación por el condenado ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, Sala de lo Penal, Sec. 1ª, dictó Sentencia de 6 de marzo 2020, estimando el recurso y absolviendo al afectado de los delitos de cohecho administrativo y falsedad en documento oficial por los que fue condenado. Sentencia confirmada en casación por STS de 24 de enero de 2022 desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La actora sustenta su pretensión impugnatoria, en esencia, en los siguientes motivos:

1. Inexistencia de los incumplimientos imputados o, lo que es lo mismo, la no concurrencia de causa de caducidad de la concesión, de lo que deriva el derecho de la recurrente a que se le restituya en la titularidad de la concesión o, subsidiariamente, se le indemnice en los daños y perjuicios producidos por la privación indebida o anticipada de la concesión, que se cuantifican en 13.773.947€.

2. Desviación de poder . En la caducidad por incumplimiento subyace un rescate anticipado de la concesión. La pretensión de ir contra lo pactado y aceptado por la propia Administración no puede ser imputada a la recurrente, sino que tiene otros cauces y efectos distintos.

3. Aún, cuando se estime que concurre causa para declarar la caducidad de la concesión, se ha producido un evidente enriquecimiento injusto para la Administración, a costa de la recurrente debido a las obras acometidas en la ejecución de la playa y a los terrenos privados incorporados por Anfi Tauro, por lo que debe indemnizarse a la demandante en la cantidad de 4.303.977 € por obras de regeneración de la playa, así como restituirse a la Administración el pleno dominio y posesión de las fincas registrales 46.612 y 37.674 aportadas para la ampliación de la playa, y en defecto de dicha restitución, indemnizarse en la cantidad de 2.367.896,46 €, más sus intereses.

4. Omisión por la Administración de pronunciamiento expreso sobre los efectos liquidatorios, indemnizatorios y restitutorios de la extinción de la concesión.

CUARTO.- Siguiendo el orden expuesto, se va a examinar el primer motivo de impugnación, referente a la inexistencia de los incumplimientos imputados.

Aduce la actora, que la Administración le imputa haber entregado y afectado a la regeneración de la playa, unos terrenos distintos a los comprometidos que figuraban en el plano 8 del proyecto de obra presentado (continuas entre sí y contiguas al dominio público marítimo-terrestre). Sin embargo, esgrime, las fincas que se comprometió a entregar son exclusivamente las que fueron identificadas en su escrito de 14 de septiembre de 2015, posterior al proyecto, esto es, las fincas 2.129 y 37.674, contiguas al dominio público, que fueron las que efectivamente se entregó y adscribió a la playa, tal y como figura en las actas de entrega de los terrenos y de replanteo de las obras de 6 de mayo de 2016. Y en todo caso la adscripción de tales fincas cumple sobradamente con los objetivos pretendidos con la concesión, en cuanto a la playa proyectada y a la efectiva construcción de una playa estable.

Añade, que la cuestión controvertida se proyecta en una interpretación del título concesional y, en particular, de identificación de los terrenos a incorporar al dominio público marítimo- terrestre a fin de determinar cuales son los que se comprometió a adscribir, y en tal interpretación ha de estarse a los actos de los contratantes anteriores, coetáneos y posteriores al otorgamiento de la concesión ( artículo 1282 del Código Civil), de los que, cabe colegir que fueron 3.811 m2 de las fincas registrales 2.129 y 37.674.

Con carácter previo, interesa reseñar que en la memoria del proyecto presentado y para el que se solicitaba la correspondiente concesión se dice que Anfi Tauro S.A. es propietaria de los terrenos integrados en el ámbito del Plan Parcial que lleva su nombre y está desarrollando un gran complejo turístico y para completar ese complejo pretende la construcción de una playa "natural", que es el objeto de la concesión que solicita y para encajar la playa hacia tierra adentro y evitar así avanzar con la playa hacia el mar, el proyecto incorpora terrenos privados colindantes con el dominio público marítimo terrestre (DPMT).

Sentado lo anterior, a la vista del planteamiento de la actora, la cuestión controvertida se centra en dilucidar si la superficie de terrenos que tenía que aportar Anfi Tauro -3.811 m2 - está definida en el proyecto base de la concesión y/o en el título concesional, como una franja contigua y continúa a toda la zona de dominio público marítimo-terrestre que delimita la concesión, o como una franja de la citada extensión contigua solo a parte del DPMT de la concesión y no a la totalidad del DPMT que delimita la concesión.

A tal fin, debemos tomar en consideración la Condición Particular 2ª de la concesión, que expresa " Las obras que se otorgan en la presente concesión son las incluidas en el "Proyecto de concesión de mejora y ampliación de la playa de Tauro término municipal de Mogán (Gran Canaria), salvo lo relativo al chiringuito y el muro, para los que será de aplicación la "Adenda del "Proyecto de concesión de mejora y ampliación de la playa de Tauro término municipal de Mogán (Gran Canaria), suscritos ambos por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Ovidio en junio de 2014 y julio de 2015 respectivamente (Condición 3ª del PCG)".

Y la Prescripción K también se refiere al proyecto, al indicar " Según el proyecto presentado" Anfi Tauro aportara una superficie de 3.811 m2 contiguos al dominio público marítimo-terrestre en la zona solicitada en concesión.

Por lo que no cabe duda que el otorgamiento de la concesión se sujetó, entre otras condiciones a la aportación de 3.811 m2 de terrenos contiguos al dominio público en los términos establecidos en el proyecto de concesión y mejora de la playa de Tauro, esto es distribuidos de forma continua entre los vértices 7 a 14 de la línea de deslinde de dominio público marítimo terrestre vigente en dicha playa, condición que había sido previamente aceptada de manera expresa y sin reservas mediante escrito dirigido a esta última en fecha 15 de septiembre de 2015 (antecedente cuarto de la Orden de otorgamiento de la concesión).

Es decir, el título concesional evidencia la inescindible vinculación de la concesión con el proyecto que sirvió de base para su otorgamiento, en línea con lo dispuesto en los artículos 42 y 76 h) de la Ley de Costas, por lo que el proyecto de obra pasó a formar parte de la definición del objeto de la concesión, siendo parte inescindible del título concesional.

Y del examen del proyecto se constata que en el plano 8 se resalta la franja de terreno que se anexa a la concesión, que se corresponde con una superficie de unos 3.811 m2, reflejados en la Prescripción K de la concesión. Con lo que se comprueba, conforme señala el Consejo de Obras Públicas en su dictamen (carpeta 3, archivo 89 del expediente administrativo) que el proyecto redactado a instancia del concesionario define los terrenos privados a aportar, que constituyen, además, una franja continúa y adyacente a toda la línea de la ZMT que delimita la concesión.

Es decir, los terrenos privados a aportar por Anfi Tauro S.A. estaban definidos en el proyecto inescindiblemente unido al título concesional y a él debemos estar.

La referencia que la Orden de otorgamiento efectúa al escrito de 14 de septiembre de 2015 en el Antecedente II y la Consideración segunda, carece de la trascendencia que la parte le otorga, pues, con independencia de que en dicho escrito se informa de la intención de aportar las fincas 2.129 y 37.674, no puede obviarse que en la misma fecha la parte aceptó de manera expresa y sin ningún tipo de reserva, las condiciones y prescripciones señaladas para el otorgamiento de la concesión, entre las que consta la aportación de los terrenos de propiedad privada en los términos establecidos en el proyecto de concesión. Proyecto, al que figuran remisiones expresas en el clausulado de la citada Orden (Condición Particular 2ª y Prescripción K) y en el que se definen los terrenos a aportar -3.811 m2 de terrenos contiguos al dominio público- para dar lugar al inicio de las obras (disposición general 8ª).

Así las cosas, tras el otorgamiento de la concesión, se procedió con carácter previo al inicio de las obras, a las actuaciones relativas a la incorporación de los terrenos colindantes al dominio público marítimo-terrestre.

En concreto, el 4 de febrero 2016 se suscribió el acta de entrega de los terrenos por Anfi Tauro a la Administración del Estado que los adquiría por título de cesión. En el acta se describe la finca que la demandante cede al Estado, su superficie 3.811m2, dos cargas de servidumbre (de paso y abrevadero y de aguas y conducción de las mismas) y los datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad de Mogán, tomo 1551, libro 676, folio 9, finca 46612, inscripción 1ª.

Esa misma fecha se suscribió el acta de replanteo, al que se acompaña un plano de la zona en el que están representados dos superficies que suman 3.811 m2, contiguas al área de concesión pero con gran separación entre ellas, de manera que no se constituye una franja continua para ampliación de la playa actual.

Ahora bien, tras una visita de inspección practicada el 23 de marzo 2016 por la Subdirección General de Dominio Público Marítimo-Terrestre, y a la vista de la documentación que se acompaña al acta de entrega y aceptación, se constatan las siguientes circunstancias:

1ª) Que el plano que se acompaña al acta de entrega y aceptación delimita como terrenos aportados al dominio público marítimo-terrestre, dos áreas discontinuas de suelo, cuya distribución sobre el terreno difiere de la reflejada en el expediente concesional.

2ª) Que las inscripciones registrales aportadas por el concesionario para acreditar la titularidad de los terrenos no se correspondían con la finca objeto de cesión, sino con una finca de mayor tamaño que los integraba, de la que el concesionario no era el único titular y sobre la que obran cargas.

3ª) Que los terrenos que debían ser incorporados al DPMT están parcialmente ocupados por inmuebles, alguno de los cuales está siendo utilizados.

Tales circunstancias llevaron a la Subdirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar a considerar que debía depurarse la situación física y jurídica de los terrenos.

Y al respecto resulta de indudable trascendencia el informe del Jefe de la Demarcación de 8 de agosto 2019, en el que tras verificar la situación registral de los terrenos a partir de certificación registral solicitada al Registro de la Propiedad, señala que de la parcela aportada de 3.811 m2 es coincidente en solo 740 m2 (entre los mojones 7 y 8) con los terrenos que debía aportar Anfi Tauro según la concesión, siendo así que el límite sur no coincide exactamente con el límite interior del DPMT y que los 3.071 m2 restantes son terrenos ajenos y por la forma de la parcela difícilmente utilizables para conformar una playa. También hace constar que en los terrenos señalados con el 6 y 8, que se sitúan fuera de los límites de la concesión se ha vertido arena y se han unido a la playa sin solución de continuidad.

Anfi Tauro subraya que también aportó "de facto" e integrada en la playa otra porción de 2.353,40 m2, aproximadamente, de la finca 37.674 (parcela comercial C-1), ubicada en el Polígono 1 del Plan Parcial Anfi Tauro, contigua al dominio público y formando parte de la zona de la concesión administrativa, si bien reconoce que no ha sido formalmente cedida a la administración por modificaciones del planeamiento urbanístico vigente que afecta a toda la estructura de propiedad del Plan Parcial. Asimismo, pone de relieve en su escrito presentado el 23 de mayo 2016 -carpeta 2, documento 28 del expediente- que está gravada en un 4,699% a favor del Ayuntamiento de Mogán, con la finalidad de dar cumplimiento al convenio urbanístico del Plan Parcial. Es decir, se viene a reconocer por la actora en mayo de 2016 que no se ha cedido a la Administración ni está libre de cargas.

En este sentido advierte la Demarcación de Costas, que ya en su visita de inspección el 1 de septiembre de 2016 se comprobó que la mayor parte de los 3.811m2 contiguos al DMPT que el concesionario debía aportar según la prescripción K de la Orden de concesión al inicio de las obras para poder conformar la playa según proyecto, no habían sido incorporados a la misma y estaban ocupados, al menos parcialmente, por edificaciones habitadas, como un bar restaurante y una instalación industrial de desalación de agua de mar, y que en los terrenos señalados con el 6 y 8, que se sitúan fuera de los límites de la concesión se ha vertido arena y se han unido a la playa sin solución de continuidad. Situación que persistía a 6 de octubre de 2016 en que se visitaron nuevamente las obras.

La actora reconoce que lindando con la playa ejecutada existen otras parcelas en las que hay edificaciones, pero aduce que su aportación no fue ofertada por Anfitauro, que los únicos terrenos comprometidos fueron la finca registral 46.612 (segregada de la matriz ofertada 2.129) y la registral 37.674, que si bien no ha sido formalmente cedida figura integrada materialmente en dicha playa y esos terrenos fueron los aportados, insistiendo así en la línea argumental mantenida a lo largo de la demanda, desdiciéndose del proyecto de obra que define los terrenos privados a aportar y constituyen una franja continúa y adyacente a toda la línea de la ZMT que delimita la concesión.

Además, conviene traer a colación que Anfi Tauro en su escrito de mayo de 2016 -carpeta 2, documento 28 el expediente- señala que "todas las edificaciones existentes en el ámbito de actuación de la Playa de Tauro que la administración señala en su notificación (infraviviendas, bares, etc) serán demolidas en su integridad con la constitución de la Junta de Compensación del Polígono 2 del Plan Parcial, ya que dichas edificaciones son totalmente incompatibles tanto con la ordenación actualmente vigente como con la ordenación que se está tramitando".

Y prueba de que la Administración esperaba que la concesionaria cumpliera con el proyecto de obra autorizado y aportase una franja continua y contigua a la línea de zona marítima-terrestre, libre de cargas, es el recordatorio que se efectúa en el acta de replanteo " Se observa que el mojón 7 se encuentra en terrenos de propiedad privada, que han sido cedidos por el concesionario para incorporarse al dominio público marítimo terrestre. Por la administración se le recuerda al concesionario la necesidad de entregar los terrenos libres de cargas, gravámenes y arrendamientos, así como la obligación de demoler las instalaciones existentes e incompatibles con el uso público de la playa".

Por otro lado, y respecto a las consecuencias de una hipotética invalidez del acta de replanteo, conviene traer a colación lo informado por el Consejo de Estado en su dictamen de 23 de abril de 2020 (carpeta 3 del expediente, documento 95), en el sentido de que " el replanteo de las obras no impide que la Administración pueda ejercer su potestad en orden a declarar la extinción de la concesión por causa de caducidad en los casos en que se acredita el incumplimiento de las finalidades del título concesional, pues aunque dicho replanteo pudiera considerarse defectuoso o invalido, ello no sana hacia el futuro un incumplimiento constatado y determinante de la caducidad, ni menos aún consolida derechos en favor del concesionario".

En consecuencia, resulta acreditado que se ha incumplido la prescripción K, así como la condición particular 2ª del título concesional y la disposición general 8ª, al no haberse producido una aportación de los terrenos en los términos exigidos y previstos en el proyecto que sirvió de base para el otorgamiento de la concesión, ni se encuentran debidamente cedidos (2.353,40 m2, aproximadamente, de la finca 37.674 no figuran en el acta de entrega), incumplimiento sancionado con la caducidad de la concesión en el título de otorgamiento (prescripción M) de la Orden de otorgamiento de la concesión y, de acuerdo con el artículo 79.1.l de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, la administración podrá declarar la caducidad " por incumplimiento de otras condiciones cuya inobservancia esté expresamente sancionada con la caducidad en el título correspondiente".

QUINTO.- Cu estiona también la recurrente que se haya producido una "alteración de la finalidad del título concesional", causa de caducidad prevista en el artículo 79.1.a) de la Ley 22/1988, también apreciada por la resolución impugnada.

Aduce la actora al respecto, que solo opera dicho motivo de caducidad cuando se produce un cambio sustancial de la finalidad de la concesión, cambio que en este caso no ha tenido lugar, pues la concesión fue otorgada para la regeneración de la playa y dicha regeneración ha sido ejecutada hasta el punto de que la nueva playa se encuentra abierta y en pleno uso.

Esgrime que tampoco cabe hablar de alteración de la inestabilidad de la playa en cuanto a sus dimensiones, pues la playa finalmente ejecutada cumple sobradamente con los requisitos de estabilidad de la playa en cuanto a las dimensiones de la misma, tanto en un plano cuantitativo como cualitativo, con base en los informes periciales aportados como documentos 1 y 2 de la demanda.

Señala que de los 6.311 m2 de terrenos propios aportados y entregados efectivamente a la Administración, se encuentran ocupados por la arena de la playa ejecutada, una superficie de 3.381 m2 (881m2 de la finca registral 46.612 más 2.500 de la finca registral 37.674), con lo que, a lo sumo, sólo podría sostenerse que hay un déficit de 430m2 sobre los que la arena de la playa no se ha extendido materialmente, que representa un 11% de la superficie comprometida. Y esos 430m2 de déficit se compensan con el exceso de 2.405,12 m2 de la superficie de playa seca adicional finalmente ejecutada, ya que se ha pasado de una superficie estimada de 14.000 m2 a 16.405,12 m2, y con la entrega de 6.311 m2 frente a los 3.811 m2 comprometidos.

Para analizar dicho motivo debemos de partir que la Orden recurrida sustenta dicha causa de caducidad en que la concesión se otorgó para conformar una playa estable para lo que es condición necesaria unir al dominio público marítimo- terrestre la franja de 3.811 m3 de terrenos colindantes, según se contempla en el proyecto conforme al que se otorgó la concesión.

Es decir, la falta de estabilidad de la playa se anuda a su falta de ajuste al proyecto autorizado en lo que atañe a la falta de unión de una franja colindante de terrenos.

La actora ha aportado con la demanda dos informes periciales tendentes a acreditar la no concurrencia de la citada causa de caducidad.

El informe pericial número 2, "Estudio de Estabilidad de la Playa de Tauro (Mogán)", efectuado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Juan Pedro, trata en el apartado 4.2, sobre el "Proyecto de regeneración", resultando revelador, como pone de relieve el Abogado del Estado en conclusiones, que ni siquiera se incluya en el mismo un plano de la playa proyectada. El apartado 4.4 "Ajuste de la playa al proyecto", examina las cotas de la zona intermareal y emergida, y en el apartado 4.3 se analiza la línea de orilla, pero sin efectuar una comparación gráfica o con planos, entre la planta proyectada y la realizada, lo que resulta sumamente significativo, pese a lo cual concluye, con expresión poco técnica, que la planta actual "se corresponde muy bien" con la planta proyectada .

Por su parte, el informe pericial nº 1 "Informe sobre Ocupación de Parcela en la Playa de Tauro" de Ingeniería Técnica Canarias S.A, efectuado por el Ingeniero de Caminos DIRECCION000, cuantifica: la superficie propiedad de Anfitauro que está siendo ocupada por la playa en el frente de la parcela comercial C-1(Registral 37.674); la superficie ocupada por la actual playa de Tauro correspondiente a la registral 46.612 cedida al Estado y la superficie de playa seca que resulta del relleno de arena efectuado en la playa de Tauro.

Informe que además de confirmar la ocupación de 3.381m2 frente a los 3.811 m2 exigidos por el título concesional, extremo reconocido por la actora, también pone de relieve la falta de continuidad en los terrenos colindantes a la playa seca, como se constata del examen de las imágenes obrantes a las páginas 2 y 3 del mismo.

Así, la finca 46.661 página, cuya ocupación se cuantifica en 811m2 (imagen de la página 3 del informe) no está comunicada con la playa, pues está dividida por el muro de contención de la misma y en la actualidad está cubierta por vegetación, lo que evidencia su desconexión con el sistema litoral.

Además, como acertadamente subraya el defensor de la administración en conclusiones, dicho informe incluye como playa los terrenos situados detrás de la playa de los bolos, playa que existe actualmente como resultado de la eliminación de un solárium por parte de la recurrente en cumplimiento del expediente sancionador SAN01/16/35/2014, fuera de la concesión que nos ocupa, extremo abordado en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo de 9 de junio de 2021, Sec. 2ª (Rec. 173/2017), aportada como documento nº 1 de la contestación, recaída con ocasión de la impugnación de la citada resolución sancionadora.

Es decir, los citados informes periciales no sirven para acreditar que la actora haya ejecutado una playa estable con una franja de terrenos colindantes al dominio, conforme al proyecto, sino con dos terrenos separados por edificaciones.

Además, junto a dichos informes debe tomarse en consideración que la Administración de Costas en septiembre de 2016 tuvo que autorizar, con carácter de urgencia, una obra de protección consiste en la construcción de una escollera reforzada en terrenos del DPMT concedidos a Anfi Tauro, destinada a evitar que las mareas no inunden la parte trasera de la playa de Tauro (documento 3 de la contestación) y alcancen a las edificaciones próximas al dominio público marítimo-terrestre, muro que no estaba contemplado en el proyecto autorizado y constituye una evidencia de la falta de estabilidad de la playa ejecutada y en definitiva de la alteración de la finalidad del título concesional.

En consecuencia, resulta justificada la causa de caducidad examinada.

SEXTO.- Ad uce la actora que la Administración pretende ir contra sus propios actos al no estar de acuerdo con lo que aceptó en la OM de otorgamiento de la concesión y revalidó en las actas de entrega y replanteo-que no ha revocado ni revisado en ningún momento, por lo que la utilización de la caducidad bajo un supuesto incumplimiento del concesionario constituye una vía jurídicamente improcedente bajo la que subyace el ejercicio de una autentica potestad de rescate anticipado de la concesión, concurriendo un supuesto de desviación de poder.

En relación con la doctrina de los actos propios, el Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 28 de diciembre 2012 (Rec. nº 273/2009) y 3 julio 2013 (Rec. 2.511/2011), que, tal doctrina supone que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente, y añaden: < esta Sala de 26 de febrero de 2001, RC 5453/1995 dijimos que "Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto Tribunal (STS de 1 de febrero de 1999 ) considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium". Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta>>. En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de 15 de marzo de 2018 (Rec.420/2018).

Es decir, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho Público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, siendo un límite que opera de manera inexorable.

Además, en el presente caso, sin perjuicio de remitirnos a lo ya expuesto más arriba sobre la referencia de la OM de 1 de octubre de 2015 al escrito de 14 de septiembre de 2015, cabe señalar que desde el mes siguiente al acta de replanteo constan actos de la Administración demandada tendentes a procurar el cumplimiento por la concesionaria del clausulado de la concesión. Asimismo, tampoco puede obviarse los actos de la propia Anfi Tauro que en el escrito presentado el 23 de mayo de 2016, al que ya hemos hecho referencia, reconoce que la finca 37.764 no se ha cedido a la Administración ni está libre de cargas y que se encuentran efectivamente ocupados por la arena de la playa una superficie ejecutada de 3.381m2 frente a los 3.381 m2 exigidos por el título concesional.

Por tanto, no cabe apreciar infracción de la doctrina de los actos propios.

Sostiene también la actora que la caducidad acordada encubre un rescate anticipado de la concesión ( artículo 78 de la Ley de Costas), para lo que debió haberse seguido el procedimiento previsto para ello con las consecuencias jurídicas e indemnizatorias que el propio ordenamiento establece, incurriendo con ello la Administración en desviación de poder.

La desviación de poder recogida constitucionalmente en el artículo 106.1, en relación con el artículo 103 de la Constitución, y definida en el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción, como señala la STS de 17 de junio 2020 (Rec. 210/2018) " comporta la existencia de un acto administrativo que externamente se ajuste a la legalidad, pero inválido por desmentir en su motivación la verdadera finalidad de la actividad administrativa, que debe fundarse, con carácter general, en el interés público y, además, en la propia finalidad que habilita el ejercicio de esa potestad concreta".

Pues bien, en el caso de autos difícilmente puede hablarse de desviación de poder cuando se produce el supuesto de hecho en que se funda la resolución acordando la caducidad de la concesión, como ya se ha expuesto en el Fundamento de derecho precedente, procedimiento de caducidad de la concesión (frente a un hipotético rescate), que ha sido informado favorablemente tanto por el Consejo de Obras Públicas como por el Consejo de Estado, además de por la Abogacía del Estado.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Esgrime la actora, que aún en el supuesto de que se estimara que concurría causa para declarar la caducidad de la concesión, la restitución a la misma de la obra de playa, comprensiva además de las dos superficies de terreno afectadas por Anfi Tauro a dicha playa, supone para la Administración un enriquecimiento patrimonial concretado en el valor de las obras y parcelas adquiridas en virtud de la reversión de la concesión y el correlativo empobrecimiento de la recurrente que ha costeado y ejecutado tales obras de regeneración.

Invoca el principio del enriquecimiento injusto y aporta con la demanda (documento 3) "Informe pericial Concesión Explotación "Playa de Tauro", de Audiforensic, que cuantifica el daño emergente y lucro cesante causados a Anfi Tauro como consecuencia de no haber podido explotar la concesión, en la cantidad total de 13.773.947 €.

En el caso de autos, resulta difícil hablar de enriquecimiento injusto de la Administración cuando la extinción de la concesión se produce por la caducidad de la misma, esto es, por una causa jurídica establecida en el artículo 79 de la Ley de Costas y en la prescripción M del título concesional.

Así, respecto al lucro cesante reclamado, consistente en el beneficio dejado de obtener como consecuencia de la declaración de caducidad de la concesión, que el citado informe pericial de Audiforensic lo cuantifica en 7.102,073,85 €, tomando en consideración los beneficios que la sociedad preveía obtener como consecuencia de la explotación de la concesión de los distintos servicios, hamacas, deportes náuticos, chiringuitos y dos quioscos, hay que señalar que no procede indemnización por dicho concepto, al haberse producido la caducidad de la concesión y consiguiente extinción de la misma, por incumplimiento del título concesional y alteración de la finalidad del título concesional, por parte de la propia concesionaria. Por tanto, si la caducidad de la concesión es imputable a la concesionaria, no procede que la Administración, que no ha sido causante de la extinción de la concesión, le indemnice por ese concepto.

Y lo mismo cabe decir en cuanto a los gastos y costes en que haya incurrido Anfi Tauro para la obtención y mantenimiento de la concesión, que como daño emergente se cuantifican en el informe pericial citado en 4.303, 976, 67 €, calculados al igual que el lucro cesante a fecha 27 de agosto de 2020.

Respecto del coste de los terrenos aportados por Anfi Tauro a la concesión, cifrados en el informe pericial en 2.367.896,46 €, siempre referidos a la misma fecha de 27 de agosto de 2020, hay que señalar, en primer lugar, que tenor del acta de reversión de 7 de julio de 2021 aportada por la recurrente como documento 9 de su demanda, acontecimiento 82 del gestor documental, " la superficie a revertir es, únicamente la definida por la OM de fecha 24.07.84 del deslinde "Punta La Perra-Punta Mesa Tauro" entre los mojones 6-16. No estando incluidas cualquier otra superficie distinta de la definida por la OM del deslinde arriba indicado".

Cuando se produce la extinción de una concesión para la ocupación del DPMT, sin perjuicio de las precisiones que, en su caso, pueda contener el título concesional, el artículo 72 de la Ley de Costas dispone: " 1. En todos los casos de extinción de una concesión, la Administración del Estado decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones o su levantamiento y retirada del dominio público y de su zona de servidumbre de protección por el interesado y a sus expensas. Dicha decisión se adoptará de oficio o a instancia de aquél, a partir del momento anterior al vencimiento que reglamentariamente se determine en caso de extinción normal por cumplimiento del plazo, y en los demás supuestos de extinción en el momento de la resolución del correspondiente expediente (..)".

Precepto que se desarrolla reglamentariamente en los artículos 147 a 150 del Reglamento de Costas de 2014, por razones temporales aquí aplicable, reiterando el artículo 147.1 del citado Reglamento, el mismo contenido que el artículo 72.1 de la Ley.

Pues bien, enlazando con el motivo último de la demanda, la OM recurrida ha pospuesto la decisión sobre las consecuencias de la declaración de caducidad, tomando en consideración lo manifestado por el Consejo de Obras Públicas y el Consejo de Estado, que coinciden en señalar la procedencia de estudiar detenidamente la solución a adoptar.

Como primer paso, la Administración ha licitado en 2020 un contrato de servicios cuyo objeto es la realización de una "Batimetría, Reconocimiento de Fondos y Espesores de Arena y Rellenos en Playa de Tauro, TM de Mogán", para obtener información imprescindible para la decisión que se adopte en relación con el destino de las obras e instalaciones, como señala el Abogado del Estado en la contestación. Contrato que se adjudicó a la empresa Elittoral SLNE, que entregó su Estudio en abril 2021 (documento 2 de la contestación).

Por tanto, atendidas las razones expuestas y siguiendo el criterio de los órganos consultivos citados, resulta justificado en el presente caso, por las circunstancias específicas concurrentes, que la decisión a adoptar sobre el destino de las obras e instalaciones, no se haya adoptado en la resolución de caducidad de la concesión y se haya pospuesto a un momento posterior, acto que será fiscalizable ante la jurisdicción contenciosa.

En consecuencia, al haberse pospuesto dicha decisión por la Administración, resulta prematuro pronunciarnos sobre la indemnización solicitada por los terrenos aportados o su restitución a la actora, sin perjuicio de la impugnación que en vía contenciosa pueda efectuarse de la decisión que finalmente se adopte por la Administración.

Finalmente, señalar que en la demanda se invoca el artículo art. 190, párrafo 1, in fine, LCSP, pero ni en el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ni en el 190 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se refieren a la concreción de los efectos de la extinción del título concesional.

En consecuencia, el recurso interpuesto debe ser desestimado.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las procesales a la parte actora.