Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2299/2021 de 22 de noviembre del 2023

PR IMERO.- El contenido de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 17 de mayo de 2021 de la Subsecretaria del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Ministro, que denegó a la actora, ciudadana de Colombia, la protección internacional solicitada en su momento, al no haber quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (artículo 7), ni que las autoridades colombianas no hayan podido o querido proporcionar protección frente a agentes no estatales [en el sentido del artículo 13.c) de la misma Ley], por lo que se valoró de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, concluyendo también en la falta de concurrencia de las causas que podían dar lugar a la concesión de protección subsidiaria (conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del citado texto legal).

La resolución impugnada se refería a los "..actos de persecución perpetrados por miembros de un grupo armado..", mencionados por la actora, analizándolos a la luz de la información recabada de las fuentes allí citadas sobre la realidad colombiana en cuanto a las organizaciones criminales, grupos armados con capacidad para ejercer una gran violencia y control sobre la población que actúan tras el proceso de Paz del Gobierno colombiano con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), denominados por las autoridades colombianas cono Nuevos Grupos Armados (NGA).

Según la resolución, el Ministerio de Defensa Colombiano emitió el 26 de octubre de 2017 la Directiva 037, donde definió las disidencias bajo la clasificación de GAOR (Grupos Armados Organizados Residuales). Esta Directiva brindó a la Fuerza Pública el marco jurídico para hacer uso de todos los instrumentos legales y otorga facultades a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional para actuar contra esas estructuras que no se acogieron al proceso de paz.

Según se afirmaba, aunque alguno de estos grupos reivindica su carácter político, no puede considerarse que ostenten tal carácter, ya que la práctica totalidad de estas estructuras tiene como finalidad principal los negocios y actividades ilegales meramente lucrativos como narcotráfico, extorsión, apropiación de rentas provenientes de recurso naturales o prestación de servicios de seguridad ilegales a grupos vinculados con el narcotráfico y las mafias. Teniendo en cuenta su capacidad operativa, las posibilidades de control territorial y los recursos económicos, no es posible hablar de dominio zonales absolutos.

Se añadía por otra parte que aun cuando la capacidad de las autoridades colombianas pueda estar limitada debido a la falta de presencia en algunas zonas y puntuales casos de corrupción, han sido desarrollados sistemas de protección nacional de las potenciales víctimas. Así, la Ley 1448 de 2011 creó en Colombia un completo sistema para proteger, asistir, atender y reparar integralmente a las víctimas, estableciendo una red de canales y puntos de atención que les permiten acceder a la oferta Institucional de la Unidad y del Sistema de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV), con el objetivo de garantizar su asistencia, atención y reparación integral en el territorio. Para garantizar el acceso al sistema de justicia penal, la Fiscalía constituyó la Subunidad de Registro, Atención Integral y Orientación a Víctimas de Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley.

Finalmente, según indica la resolución recurrida, ha sido constituida también la Unidad Nacional de Protección dependiente del Ministerio del Interior, encargada de desarrollar estrategias para el análisis y evaluación de los riesgos, amenazas y vulnerabilidades, y de proteger los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades que se encuentran en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, tal como lo establece el Decreto 4912 del 26 de diciembre de 2011 el cual fue compilado por el Decreto 1066 del 26 de mayo de 2015.

De tales consideraciones la resolución extrajo la ausencia en el caso de acto de persecución o temor de padecerlo producido como consecuencia de alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra, en concreto por razones políticas o por pertenencia a un determinado grupo social, contándose solo con la realización de actos de amenazas, de exclusiva finalidad económica o de financiación, ajenos a aquellos fundamentos del derecho al asilo, no susceptibles de ser incardinados en ninguno de los motivos de persecución que justifican su reconocimiento.

La resolución finalizaba descartando la concurrencia de los requisitos impuestos por la Ley 12/2009 (artículo 10) para la concesión de la protección subsidiaria y, en concreto, el riesgo de padecer los daños mencionados a tal fin, observando la inexistencia en Colombia de una situación de conflicto armado internacional o interno generalizado en todo su territorio, determinante para la actora, en caso de volver, de correr su vida peligro solo por el hecho de encontrarse en Colombia.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

Tras exponer los antecedentes administrativos del supuesto y el fundamento de la resolución recurrida en los términos expuestos, la demanda insiste en el hecho de haber sido amenazada la actora por un determinado grupo, denominado "Ágilas Negras", que habría declarado como objetivo militar a los Abogados de cierta organización, Jurisdicción Especial para la Paz, con la que aquella se encontraba unida en virtud de contrato de trabajo, entendiendo que, en cualquier caso, la recurrente sería merecedora de la protección subsidiaria ante el riesgo de sufrir alguno de los daños graves previstos legalmente para ello.

Por su parte, el Sr. Abogado del Estado defiende la legalidad de la resolución recurrida, tanto por la ausencia de los requisitos impuestos al reconocimiento de la condición de refugiado de la actora, como por la inexistencia en el caso del supuesto del temor fundado de sufrir alguno de los daños graves que, según la Ley 12/2009, justificarían el otorgamiento de la protección subsidiaria.

TE RCERO.- Régimen jurídico del asilo y de la protección subsidiaria

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "..la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.." (artículo 2).

A estos efectos, "..la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (..) y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.." ( artículo 3, modificado por la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), estableciendo asimismo los criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7).

Por su parte, la protección subsidiaria, prevista en la normativa interna española por exigencia de la europea que más adelante se dirá, es la reconocida a los ciudadanos extranjeros o apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo, respecto de los cuales se den motivos fundados para entender que si regresasen a su país se enfrentarían al riesgo real de sufrir los daños graves contemplados por la Ley (artículo 4), concretamente, "..la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material..", "..la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante.." o "..las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." (artículo 10).

Para ambos mecanismos de protección la Ley 12/2009 precisa quiénes pueden ser agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, de protección (artículo 14).

Más concretamente, el acto de persecución debe provenir del Estado de la nacionalidad o residencia del solicitante, aunque también se admite la persecución por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o por agentes no estatales si puede demostrarse que los anteriores, es decir, el Estado o aquellos partidos u organizaciones que lo controlan, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución ( artículo 13 de la Ley 12/2009), supuesto en el que, como el Tribunal Supremo tiene dicho, no encuentra cabida el de "..la pretendida persecución por grupos mafiosos o de delincuencia organizada (..), pues para ello sería preciso demostrar (..) que el Estado no puede o no quiere proporcionar una protección efectiva contra este tipo de organizaciones criminales (..). Es cierto que en algunos países puede existir grupos organizados de naturaleza mafiosa o criminal, pero la existencia de esta forma de delincuencia e incluso la inseguridad que ello puede generar en los ciudadanos no es susceptible de ser remediada a través del asilo, cuya razón de ser descansa en la protección que ha de dispensarse a quienes sufren persecución por alguna de las causas previas en los Convenios internacionales y en la legislación española, entre las que no se encuentran los delitos cometidos por grupos criminales de delincuencia común.." ( STS de 1 de febrero de 2016 -casación 2134/2015-).

También ha declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que "..cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.." ( STS de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-).

Todo ello, por lo demás, de acuerdo la mencionada normativa europea sobre la materia, con origen en el Tratado de Maastricht de 1992 y con reconocimiento en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 ( artículo 18) y en el Tratado de Lisboa de 2009, que contempló el establecimiento de un sistema común uniforme de asilo y de protección subsidiaria ( artículos 2.2 del Tratado de la Unión y 67.1 y 78 del Tratado de Funcionamiento), previsiones estas desarrolladas por diversas directivas y reglamentos europeos, fundamentalmente por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, o Directiva de reconocimiento. Junto a la anterior, un importante grupo de normas europeas se ocupan también de esta materia, entre otras, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, o la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

La Directiva 2011/95/UE establece particularmente que "..si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.." (artículo 4.5).

CU ARTO.- Sobre la concurrencia en el caso de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condición de refugiado

A tenor de los criterios anteriormente expuestos, en el supuesto examinado no llega a observarse la concurrencia de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado ante la Administración, ni en concreto, que a estos efectos resulten adecuadas para ello las amenazas que la recurrente dice haber sufrido, y ello aunque pudiera entenderse que tales amenazas mantenían finalidades distintas de las propias del ámbito de la delincuencia común, que, por lo tanto, según lo dicho, serían susceptibles de fundamentar el reconocimiento del derecho de asilo de acuerdo con la Ley 12/2009 (artículo 7).

Como esta Sección tiene dicho (entre otras en su Sentencia de 21 de septiembre de 2022 -recurso 248/2021-), no hay discusión sobre la situación política y social de Colombia tras los acuerdos de paz alcanzados en el año 2016, con posterioridad a las amenazas sufridas por la familia de la recurrente en los años 2000 y 2015. Desde entonces se han producido graves abusos por parte del Ejército de Liberación Nacional (ELN), grupos de disidentes de las FARC y grupos paramilitares frente y los defensores de derechos humanos, líderes indígenas, afrocolombianos y otros activistas se enfrentan a la violencia y amenazas; ha existido un desplazamiento forzado de millones personas y también, por parte de la policía se ha hecho un uso excesivo de la fuerza para responder a manifestaciones sociales que se vienen realizando desde 2019, unido a las migraciones por la situación de Venezuela y a la pandemia mundial.

Pero, como refiere la resolución recurrida, tal crisis política, social, humanitaria y económica no es suficiente para la concesión de protección internacional, sino que deben cumplirse los requisitos para su concesión: (1) uno o varios motivos de persecución por razón de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, (2) actos de persecución o ausencia de protección contra los mismos, y (3) nexo o conexión entre los motivos y los actos o persecución o la ausencia de protección.

En el presente supuesto, no existe razón para pensar que los actos de persecución mencionados por la recurrente, que, según afirma, empezaron a producirse en 2019, mantuvieran alguna motivación discriminatoria por razón de raza, religión, nacionalidad u opinión política, siendo razonable pensar, por lo dicho, que han quedado desconectados de un motivo de persecución protegible.

La generalidad de las organizaciones que operan en Colombia no persiguen ya aquellas finalizadas políticas, y aunque en algún caso, como el del ELN pudiera así mantenerse (actualmente se encuentra en proceso de negociación con el Gobierno), la protección internacional contra su actuación requeriría que el acto mismo de persecución o el temor de padecerlo de la persona solicitante se produzca como consecuencia de alguno de los fundamentos previstos en la Convención de Ginebra y, en concreto, por razón de las opiniones políticas del perseguido, presupuesto cuya concurrencia en el caso el actor ni siquiera han alegado.

Más concretamente, no existe elemento alguno que diferencie a la actora respecto del resto y que permita considerarla integrada en un grupo social, cuya pertenencia, según debe recordarse, se caracteriza porque sus miembros "..comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores.." [ artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009 y, en el mismo sentido, artículo 10.1.d) de la Directiva 2011/95/UE], lo que no es el caso de autos, en el que ninguna circunstancia innata puede extraerse de las circunstancias a que se refiere la recurrente.

En cualquier caso, la actora omite toda mención de los actos concretos de persecución que contra ella se habrían producido, limitándose a describir la situación general existente respecto de las personas dedicadas a la defensa jurídica de otras amenazadas también por aquel grupo armado, situación que, además, como se extrae igualmente del relato de aquella, se concentra en cierto sector del país, no en todo su territorio.

Incluso, la recurrente afirmó en la entrevista celebrada que la situación sufrida tuvo su inicio en el año 2019 "..en adelante..", lo que no resulta acorde al hecho de haber entrado en España en el mes de septiembre de aquel mismo año.

Debe también convenirse en la justificación suficiente de la falta de pasividad o aquietamiento del Estado de la nacionalidad de la recurrente frente a aquellos actos, cuando, como esta Sección ha declarado también (por ejemplo, en Sentencia de 29 de junio de 2022 -recurso 360/2021-), Colombia ha desarrollado sistemas de protección nacional de las potenciales víctimas de aquellos grupos, como el mencionado, establecido por la Ley 1448 de 2011. Precisamente, no consta que la recurrente acudiera a ninguno de los mecanismos de protección establecidos en Colombia, mostrando por el contrario las actuaciones administrativas que, como ya se ha dicho, aquella salió de su país en el mes de septiembre de 2019, en el mismo año en que se habría iniciado la situación a que se refiere.

Por ello, según lo dicho, el agente de persecución descrito por la actora no puede considerarse incluido entre los enumerados por la Ley 12/2009, sin que, en consecuencia, ningún reproche merezca la decisión alcanzada en sede administrativa en relación con la concesión del asilo solicitada.

QU INTO.- Sobre la solicitud de protección subsidiaria

Tampoco concurren en el caso los requisitos que permitirían reconocer la protección subsidiaria en favor de la actora, entre los que, por lo ya dicho, no aparece la intervención de un agente de persecución de los previstos por la Ley 12/2009, y sin que existan motivos fundados para creer que de regresar a Colombia podría sufrir alguno de los daños graves allí previstos, de los que nada ha dicho sobre su posible condena a pena de muerte o sobre el riesgo de su ejecución material [artículo 10.a)], sin que se haya introducido tampoco en la demanda elemento de juicio alguno que permita sospechar siquiera la realización respecto de aquella o el temor de padecer torturas o tratos inhumanos o degradantes [artículo 10.b)].

Por último, la situación general de delincuencia e inseguridad en el país es insuficiente para considerar concurrente el riesgo de sufrir "..amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." [ artículo 10.c) de la Ley 12/2009], conflicto que, además, según la Directiva 2011/95/UE, debe ser "..armado.." [artículo 15.c)], exigiendo el examen de la consideración global de todas las circunstancias del caso concreto (en este sentido, STJUE de 10 de junio de 2021 -asunto C- 901/19).

La situación de conflicto armado interno en Colombia, entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el gobierno, no se resolvió de manera definitiva con el acuerdo de paz y desarme firmado en 2016. Según informes de ACNUR hay una grave violencia asociada con varios grupos armados que siguen operando en distintos puntos del territorio colombiano. La población civil ha sufrido graves abusos a manos de miembros del Ejército de Liberación Nacional (ELN), disidentes de las FARC, grupos sucesores del paramilitarismo y grupos criminales vinculados al narcotráfico. La violencia asociada con el conflicto ha provocado el desplazamiento forzado de más de 8 millones de colombianos a otras partes del país, a lo que ha de unirse la llegada masiva de venezolanos -casi 2,5 millones de personas en febrero de 2022-.

En uno de los últimos informes de ACNUR sobre Colombia, «Informe de monitoreo de protección enero-junio 2022», al 31 de diciembre de 2021, aproximadamente 28.800 personas venezolanas han solicitado el reconocimiento de la condición de refugiado en el país, a lo que hay que sumar el desplazamiento forzado interno y el confinamiento en el país que supone que la población civil no puede llegar a desplazarse como medida de protección, por la presencia, amenazas y restricciones impuestas por parte de actores armados ilegales, la presencia de minas antipersonal, y el combate entre actores armados, entre otros. Se indica en el mismo que el conflicto armado interno sigue siendo la principal causa de los desplazamientos forzados y confinamientos. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) señala que existen actualmente seis conflictos armados en Colombia, que enfrentan al Estado Colombiano con (i) el Ejército de Liberación Nacional (ELN), hoy, como se ha dicho, en proceso de negociación, (ii) las Autodefensas Gaitanistas de Colombia (AGC) y (iii) las antiguas FARC no acogidas actualmente al Acuerdo de paz. Los otros tres conflictos enfrentan (iv) al ELN con las AGC, (v) a las antiguas FARC no acogidas al Acuerdo de Paz con la Segunda Marquetalia, y (vi) a las antiguas FARC no acogidas al Acuerdo de Paz con los Comandos de Frontera.

(https://www.refworld .org.es/country,,,,COL,,636c54d54,0.html).

Pese a todo ello, la realidad colombiana no ha llegado a ser considerada como de violencia general de tal intensidad que llegue al nivel de que cualquier persona que fuese devuelta a la región de que se trate correría riesgo simplemente por su presencia para calificarla de "conflicto armado interno" en los términos exigidos por la Directiva de reconocimiento [artículo 15.c)]. La Directiva señala que el derecho a recibir protección subsidiaria solo puede concederse si dicho solicitante no puede obtener protección interna en otra parte del país (artículo 8). Se indica también que "..el solicitante debe disponer efectivamente de protección interna contra la persecución o los daños graves en una parte del país de origen donde pueda viajar y ser admitido con seguridad y de forma legal y donde sea razonable esperar que pueda establecerse. En el caso de que los agentes de persecución o de daños graves sean el Estado o sus agentes, debe presuponerse que el solicitante no dispone de una protección efectiva.." (considerando 27).

En la demanda no se ofrece ningún argumento para combatir los razonamientos que al respecto ofrece la resolución recurrida sobre la no extensión de la violencia a la totalidad del territorio de dicho país ni su afección a toda la población, por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, la vida de la actora corra peligro solo por el hecho de encontrarse en Colombia y que no pueda trasladarse a otra parte del país en la que el conflicto no exista o la amenaza de violencia indiscriminada que causa el conflicto sea menor, dada, además, la extensión geográfica de Colombia.

Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

SE XTO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto (de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,