Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 942/2020 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha de 8 de junio de 2020 dictada en el recurso num 1817-2018, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del TEAR de Canarias, desestimatorio de la reclamación económico-administrativa formulada contra el acuerdo que declara al demandante responsable subsidiario al amparo del art. 43.1 b) de la LGT de las deudas de la entidad CONSTRUCTORA TASCO SL.

El TEAC confirma el Acuerdo del TEAR y el acuerdo de derivación por cuanto, desde el año 2010 la entidad CONSTRUCTORA TASCO 3000 SL estaba incursa en causa de disolución por las pérdidas, que habían reducido su patrimonio neto y por haber cesado en su actividad. Al mismo tiempo los administradores incumplieron con sus obligaciones en orden a una ordenada disolución y liquidación de la entidad administrada. Asimismo, el recurrente se refiere a la existencia de créditos, pero estos serían de escasa cuantía y su existencia no puede contradecir que la CONSTRUCTORA TASCO 3000 SL era insolvente.

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que con estimación del recurso, declare la nulidad de la resolución impugnada y consecuentemente del acuerdo de derivación.

Los motivos opuestos por el recurrente son en síntesis:

1.- improcedencia de la declaración de fallido de la entidad deudora principal, al figurar en su patrimonio créditos pendientes de cobro de cuantía cercana al importe total de la deuda pendiente de pago ( folio 6 del escrito de demanda). Además aunque la sociedad no es titular de inmuebles libres de cargas, que a fecha de la demanda, se encuentran en proceso de ejecución y de los que se podría obtener sobrante suficiente para cubrir la deuda reclamada, refiriéndose al procedimiento de ejecución hipotecaria 194/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia num 6 del Puerto del Rosario, instado por la Banca March.

Falta de comunicación de la declaración de fallido de la sociedad CONSTRUCTORA TASCO 3000 SL.

2.- la entidad deudora principal no ha cesado en su actividad: sostiene que la inexistencia de local en el que realizar la actividad no es un requisito indispensable para el desarrollo de la actividad, así como tampoco la existencia de personal pues contrata o subcontrata a personal cuando es necesario. Se remite a las facturas de luz, agua y teléfono correspondientes a varios meses del ejercicio 2015 que justifican la existencia de una oficina. A continuación afirma que las crisis económicas justifican que la sociedad no haya podido registrar un mayor número de operaciones. Por último, la entidad deudora viene atendiendo a sus obligaciones fiscales.

3.- no concurre el elemento subjetivo: su voluntad no ha sido otra que la de obtener el cobro de las cantidades pendientes a favor de la deudora principal.

La Abogacía del Estado formuló contestación a la demanda y opuso :

1.- la entidad deudora con un patrimonio negativo desde el año 2010 (-1.414.938 euros), se encontraba en causa de disolución desde dicho año 2011, por lo que automáticamente surgía la obligación de los administradores de iniciar el procedimiento de disolución, dado que el capital social de la deudora era de 30.060 euros.

2.- los administradores de la entidad CONSTRUCTORA TASCO 3000, SL, de forma intencionada, o al menos negligente, incumplieron la obligación de promover la disolución de la indicada entidad y liquidar su patrimonio de manera ordenada, evitando que operen en el tráfico mercantil sujetos objetivamente incapacitados para hacer frente a sus obligaciones pendientes y futuras.

3.- La entidad cesó en su actividad en el segundo trimestre de 2010, dado que la sociedad carecía de trabajadores, por lo que no participó en la actividad de compraventa de inmuebles, ni cumplió con sus obligaciones tributarias formales, al mismo tiempo que el local a que hace referencia el interesado fue subastado.

4.- Sobre la improcedencia de la declaración de fallido, los créditos serían de pequeña cuantía, y su existencia no puede contradecir la conclusión de que la entidad CONSTRUCTORA TASCO 3000, SL era insolvente.

TERCERO.- Antecedentes de interés.

1.- A los folios 1 a 5 del acuerdo de derivación, se enumeran las deudas pendientes de pago por la entidad CONSTRUCTORA TASCO 3000 SL, las actuaciones ejecutivas encaminadas a obtener el ingreso de las deudas de la entidad, mención a los reiterados aplazamientos/fraccionamientos de deuda e incumplimiento de los mismos, inexistencia de vehículos titularidad de CONSTRUCTORA TASCO 3000 SL, la totalidad de los inmuebles que posee la deudora se encuentran en procedimientos de ejecución hipotecaria o con embargos previos, de acuerdo con lo que manifiesta el administrador de la deudora principal, superando el importe de las cargas al valor de realización de los mismos en una subasta públic.

Se procede a declarar fallido parcial con fecha 10 de noviembre de 2014.

Asimismo se hace constar la contestación al requerimiento de bienes y derechos titularidad de la deudora a efectos de las actuaciones de embargo que pudieran proceder ( folio 5 y 6 del acuerdo).

Dado que la mercantil no tiene local dónde ejercer su actividad ni trabajadores asalariados de acuerdo con los datos de la Seguridad Social, la sociedad es declarada fallida total con fecha 9 de octubre de 2015.

2.- En relación con el cese de la deudora originaria, al folio 8 y 9 del acuerdo se hace constar que no tiene una actividad significativa como resulta de las visitas al domicilio social y dónde antes tenían las oficinas, recogiendo que dónde antes tenía sus oficinas ya no es de su propiedad como consecuencia de la subasta pública llevada a cabo el 27 de mayo de 2015; también se pone de manifiesto la inexistencia de trabajadores de alta en la Seguridad Social desde el 21/12/11; la última compraventa en la que participa la deudora originaria es de 1 de septiembre de 2014, mientras que el 31 de mayo de 2013 se produjo una ejecución hipotecaria de los inmuebles de su propiedad y no tiene actividad de compraventa de inmuebles en los dos últimos años distintas a las antes descritas; la deudora originaria no cumple con sus obligaciones tributarias formales siendo continuas las sanciones por falta de presentación de autoliquidaciones o atención a requerimientos; las declaraciones anuales de 2013 y 2014 son presentadas con pérdidas y patrimonio neto negativo.

3.- Son administradores solidarios de la deudora originaria el demandante y D. Millán.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad del art. 43.1 b) de la LGT .

1.- El art. 43.1 b) de la LGT dispone:

"1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago."

2.- Sobre la incorrecta declaración de fallido. Notificación de la declaración de fallido.

La declaración de fallido, como resulta del art. 61 del RGR es una declaración de insolvencia adoptada en relación con aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro.

En consecuencia, no cabe identificar la declaración de fallido del deudor principal con la insolvencia total, definitiva e irreversible del sujeto pasivo, pues aunque el deudor no sea totalmente insolvente puede declararse su falencia si con los medios de que dispone la Administración Tributaria, tanto en orden a la investigación de bienes y derechos embargables como en orden a la realización de los mismos, la realización del crédito tributario no resulta posible.

La declaración de fallido total es de fecha 9 de octubre de 2015, remitiéndonos a las actuaciones desarrolladas por la Administración para el cobro de las deudas.

En cuanto a la existencia de créditos a que se refiere el recurrente, no resulta rebatida la afirmación del órgano de recaudación de que se trataba de créditos incobrables por el tiempo transcurrido desde el vencimiento de los mismos. Si bien el responsable subsidiario está facultado para discutir la conformidad o no de la declaración de fallido del deudor principal, pudiendo oponer la existencia de bienes o derechos realizables de éste, no basta la mera alegación, sino que ha de acreditarse su existencia y efectiva realización. Nos remitimos al folio 31 del acuerdo de derivación.

Por lo que se refiere a la falta de notificación de la declaración de fallido no precisa ser notificada con carácter previo al responsable subsidiario, ni al obligado tributario, sino que es un requisito para dirigir la acción frente a éste.

3.- Sobre el cese de facto en el ejercicio de la actividad.

La parte demandante cuenta con la facilidad probatoria que impone el art. 217 de la LECV para demostrar el desarrollo real y efectivo de la actividad, pese a lo cual se limita a esgrimir que la existencia o no de local así como de personal no son determinantes para entender que la sociedad ha cesado en su actividad. Y en cuanto a las operaciones de compraventa, afirma que son sabidas las constantes crisis económicas lo que justifica que no haya podido registrar un mayor número de operaciones.

Frente a ello la Administración se remite a lo probado en el expediente cuyos datos demuestran el cese de la actividad a mediados de 2010 ( folio 15 del acuerdo): no hay trabajadores de alta, no hay sede social, ni operaciones relacionadas con el objeto social y los datos resultantes son insignificantes y tampoco hay cumplimiento regular de las obligaciones fiscales y mercantiles.

Frente al conjunto de prueba documentada- nos remitimos al folio 27 al 31 del acuerdo de derivación- y actos propios de la entidad ( contestación de fecha 28 de febrero de 2014 al requerimiento de información), que revelan la paralización del soporte de la actividad y ausencia de tráfico mercantil, unido a una pasividad frente a sus obligaciones con el registro mercantil y con la Administración fiscal, no existe contraprueba alguna idónea: con el escrito de demanda aporta un documento privado de reconocimiento de deuda de 2004, sentencias de Juzgados de Primera Instancia de Puerto de Rosario de 21 de julio de 2011, 31 de diciembre de 2012 ( desahucio) y de 2 de diciembre de 2005 ( reclamación de cantidad), fotocopias de letras de cambio; facturas de luz, agua, teléfono de los meses de julio a septiembre de 2015; presentación del modelo 200, modelo 036 ambos correspondiente a la anualidad 2014. La dificultad del sector de la construcción no es atendible, así como la afirmación de existencia de actividad que está huérfana del más mínimo indicio probatorio que lo avale. Como recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de octubre de 2022 (rec.1517/2020 ) que la jurisprudencia ha precisado que el cese de actividades constituye "un concepto fáctico consistente en una situación de hecho caracterizada por la paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico o mercado, sin que se produzca, conforme a Derecho, la extinción y desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica, y si bien el cese de actividades ha de ser completo, definitivo e irreversible, no bastando una cesación meramente parcial o la suspensión temporal de las actividades, no siempre puede identificarse con la desaparición íntegra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial - SSTS de 9 de mayo de 2013 y 18 de octubre de 2010 ".

Concurre el supuesto a que se refiere la STS de 7 de marzo de 2023 ( RC 4926/2021)

" Existe un cese de facto de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que la parte demandante, como miembro del Consejo de Administración de la sociedad deudora hubiera siquiera intentado esa ordenada liquidación de la sociedad, acudiendo incluso, si ello hubiera sido preciso, al correspondiente expediente concursal (...)Por otro lado, el mero cumplimiento de deberes fiscales y contables no constituye por sí solo, el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social ( STS, Sala Primera, núm 556/2018 de 9 de octubre ) (...)Sólo a través del procedimiento de disolución y liquidación podría afrontarse el pago de las obligaciones tributarias devengadas y pendientes de ingreso, cuando la sociedad ha finalizado en su actividad mercantil. Y ello porque desde un punto de vista jurídico no se acepta que una sociedad que ha cesado en su actividad permanezca de forma indefinida en tal situación, bajo la forma de un funcionamiento que realmente no existe. La diligencia que se le exige al administrador de una sociedad en esta situación se resume en promover su disolución o su sometimiento a un procedimiento concursal, para que se respeten los derechos de los acreedores y hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configure el activo de la sociedad... El demandante tenía la obligación de haber adoptado las medidas necesarias, entre las que se encontraba instar la disolución de la sociedad como consecuencia del cese del ejercicio de la actividad".

4.- Ausencia del elemento subjetivo: el demandante manifiesta que su voluntad no ha sido otra que la de obtener el cobro de las cantidades pendientes del deudor principal a fin de afrontar el pago de la deuda. Lo cierto es que los ingresos realizados lo han sido por actuaciones de oficio, dado que según ha quedado señalado, los aplazamientos solicitados fueron cancelados ante los sucesivos incumplimientos. A lo anterior, resulta que al folio 14 del acuerdo de derivación, la Administración analiza el patrimonio neto de la sociedad en base a los datos obtenidos en las autoliquidaciones del modelo 200 del IS, resultando que el capital social de la sociedad es de 30.060 euros y dicho patrimonio era enel año 2010 ( -1.414.938,51 euros) y en 2015 ( -9.070.848,68 euros) y los administradores tenían que haber iniciado los trámites para la liquidación de la mercantil ( art. 362, 363.1 e),365,367 del TRLSC.

Desde mediados del 2010, se dan de baja la practica totalidad de los trabajadores de la deudora principal; si acudimos al análisis de los modelos 347 se observa que las operaciones de venta de los últimos ejercicios llevados a cabo por CONSTRUCTORA TASCO 3000SL son consecuencia de adjudicaciones hipotecarias y no fruto de la actividad de promoción inmobiliaria que llevaba a cabo la mercantil. También declara ventas que proceden de operaciones de arrendamiento llevadas a cabo por la misma. No obstante, en el acuerdo de derivación se destaca que no tiene ningún crédito, ya que los inmuebles titularidad de la sociedad, han sido adjudicados judicialmente por impago de los créditos hipotecarios y enajenados en subasta pública por parte del Equipo Regional de Recaudación, como consecuencia de la ejecución de garantías afectas al pago de las deudas pendientes.

El demandante como administrador no procedió a la ordenada disolución y liquidación de la entidad, no formuló solicitud de concurso voluntario, limitándose a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes, lo que denota que no ha actuado con la diligencia necesaria y concurre el elemento subjetivo para declarar su responsabilidad subsidiaria pues no hizo lo posible para facilitar el pago de las deudas tributarias pendientes. Probado el cese de las actividades de la sociedad así como de la existencia de obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese, no hizo el administrador lo necesario para su pago, apreciándose la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores y por ello concurre el elemento subjetivo cumpliéndose lo fijado por la STS de 4 de octubre de 2016 (RC 3215/2015 .

Por todo lo anteriormente expuesto el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas procesales

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 3.000 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,