Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 80/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO-. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 4 el día 28 de febrero de 2022 acordando:

"Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada ante el ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS-Alta Velocidad (ADIF) en fecha 10-1-2020, por los daños y perjuicios derivados de las suspensión temporal total, entre los días 7-3-2016 y 15-2-2017, de las obras correspondientes al "Proyecto de Construcción de Plataforma de la Línea de Alta Velocidad Madrid - Galicia. Olmedo - Medina - Zamora - Puebla de Sanabria - Lubián - Ourense. Tramo: Ponte Ambía - Taboadela. Provincia de Ourense. Contrato nº : 3.9/5500.0376/9-00000 (ON 086/09)", actuación administrativa que anulamos por no ser ajustada a Derecho; declarando el derecho de la entidad VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. a ser indemnizada por ADIF en la cantidad de 69.983,74 euros, por los costes de reinicio de la actividad como consecuencia de la suspensión de las obras, más los correspondientes intereses legales, calculados desde la fecha de presentación de la reclamación el día 10-1-2020, hasta el pago efectivo de la misma, no procediendo el reconocimiento de cantidad alguna para el resto de daños y perjuicios reclamados; sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas... "

SEGUNDO-. Los Motivos de apelación alegados por la parte actora pueden resumirse como sigue:

1-. infracción del artículo 24 CE. vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Infracción de los artículos 281, 283, 335, 339 LEC y artículo 60.2 ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa así como de la jurisprudencia que los desarrolla.

Ello porque según alega, " Resulta de la sentencia recurrida una absoluta indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dicho sea con los debidos respetos, habida cuenta que esta parte, a lo largo de todo el procedimiento judicial, ha solicitado determinada prueba, precisamente tendente a acreditar los "hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso" habiendo sido la misma denegada, todo ello para obtener finalmente un pronunciamiento judicial que, tras impedir a esta parte ejercitar su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes por estimarlos innecesarios, desestima la demanda presentada por considerar que no resulta acreditado el coste real de los daños y perjuicios sufridos."

Y añade: " En el caso que nos ocupa, es evidente a juicio de esta parte, que de haberse practicado la prueba omitida, periciales de ingeniero de caminos y especialmente de auditor contable, la resolución del proceso hubiera sido diferente al menos en lo que a la acreditación de los costes se refiere, así como a su correspondencia y equivalencia con la contabilidad de la empresa e igual razonamiento cabe mantener respecto de los gastos generales, de forma que debe entenderse que el artículo 24 CE impide denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar.

2-. Infracción del artículo 218.2, 348, 376 y concordantes LEC en cuanto a la apreciación y valoración de la prueba al no ajustarse la sentencia a las reglas de la sana crítica, lógica y la razón. Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 24 ce por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Infracción del principio de congruencia de las resoluciones judiciales.

3-. Infracción del artículo 203.2 y 208.3 LCSP y jurisprudencia relacionada. Infracción de los artículos 1.101 y 1124 código civil y 217 LEC de las reglas de la carga de la prueba y actividad probatoria desplegada.

TERCERO-. El Abogado del Estado se opone al recurso alegando resumidamente lo siguiente: la sentencia es conforme a derecho y debe ser confirmada.

En el primer motivo de apelación la actora alega la vulneración de su derecho de defensa por la denegación de dos pruebas propuestas en la demanda y reiteradas con posterioridad a la contestación: la designación de un perito judicial auditor de cuentas y de otro perito judicial ingeniero de caminos para que elaboren sendos informes periciales sobre las mismas cuestiones que ya habían sido objeto de la pericial aportada con la demanda, firmada por D. Genaro. En el recurso de apelación no se intenta siquiera razonar cómo la ausencia de la pericial judicial de ingeniero habría afectado al fallo de la sentencia. Y el déficit probatorio no es por la ausencia de un juicio técnico o contable de un auditor, sino por la falta de otros elementos de prueba que la actora debió aportar con su demanda; y para el improbable caso de que por la Ilma. Sala ad quem se estimara este motivo de recurso y se acordara la admisión de la prueba en sede de apelación, esta representación procesal ha de oponerse frontalmente a la solicitud de la actora de que el informe del perito auditor se emita "previo examen de toda la documentación obrante en las actuaciones y en especial del Informe elaborado por D. Genaro y por KPMG, así como de la contabilidad de VÍAS y de cuanta documentación estime necesaria...".

En cuanto al segundo motivo de apelación, la sentencia apelada se encuentra debidamente motivada. Todas las conclusiones de la sentencia apelada parten de una serie de premisas fácticas que la sentencia ha fijado con base en la prueba practicada. Y según consolidada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba por el juez a quo no es revisable en vía de apelación salvo que aquélla se revelare manifiestamente errónea, ilógica o arbitraria.

El motivo tercero de apelación debe ser de plano desestimado, por cuanto la sentencia apelada no infringe los preceptos de la LCSP que se invocan de contrario. Al revés; reconoce su aplicabilidad al caso que nos ocupa y los toma como presupuesto del análisis jurídico de la pretensión. La sentencia no infringe los artículos 203 y 208 LCSP 30/2007, ya que el presupuesto de su análisis es la aplicación de dichos preceptos en un supuesto de suspensión temporal total, como el que nos ocupa. La actora pretende que se la exima de la mínima e imprescindible carga de la prueba de los perjuicios reclamados.

CUARTO-. La apelante alega en primer lugar la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el Juzgador no admitió la práctica de determinadas pruebas.

Señala que " La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es patente a juicio de esta parte por cuanto, precisamente, las periciales judiciales solicitadas iban encaminadas a acreditar los daños y perjuicios reclamados, de un lado en lo que a los gastos generales se refiere, concepto ampliamente controvertido y con una dificultad probatoria reconocida por los propios Tribunales así como del resto de costes reclamados, en lo que a su justificación se refiere así como en cuanto a su acreditación contable.

El hecho de que sea en la contestación a la demanda donde, por vez primera, la demandada impugnaba el cálculo de los gastos generales (a pesar de conocerlos previamente así como, según indica, de conocerlos asimismo por otro procedimiento judicial) así como el hecho de que sea en ese momento cuando se impugnan los gastos por reinicio de la actividad y la acreditación contable de todos los gastos reclamados, evidenciaba, a juicio de esta parte, la absoluta necesidad de la prueba que se proponía, tanto en demanda como tras la contestación y que resultó inadmitida.

El examen de las actuaciones permite constatar lo siguiente: la actora, además de por otrosí en el escrito de demanda, presenta escrito el día 22 de septiembre de 2021 a la vista de la contestación a la demanda, y en este escrito solicita que " el perito auditor de cuentas realice su pericia de forma completa, según lo indicado en el apartado 2 del Segundo Otrosí Digo del escrito de demanda, en el que ya se dejaba anunciada la posibilidad de que el objeto de la pericial se viera extendido a la acreditación de los sobrecostes reclamados, para el supuesto de que ADIF AV cuestionara los mismos, considerando que su práctica resulta totalmente justificada y necesaria a la vista de lo señalado de contrario en su escrito de contestación a la demanda, debiendo recordar que desde la reclamación presentada en vía administrativa, ADIF AV no ha dado respuesta alguna a esta parte hasta la contestación a la demanda, por lo que en ningún momento se había cuestionado de contrario la realidad de unos costes, que, en todo caso, resultan indispensables para la ejecución de las obras. Se reproduce a continuación lo indicado en la demanda:......".

Y añade: " Que a la vista de lo indicado en el informe pericial presentado de contrario junto a la contestación a la demanda, que cuestiona tanto procedimientos, como cálculos y acreditación de costes, se considera necesario que tanto el perito auditor de cuentas como el perito Ingeniero de Caminos que resulten designados de forma judicial, comparezcan en sede judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 347 LEC , por lo que esta parte solicita que en presencia de SSª dichos peritos expliquen los correspondientes informes o alguno de sus puntos y que puedan responder a preguntas y objeciones sobre las vicisitudes del contrato y las cantidades que se reclaman en la presente demanda.".

A la vista del auto de prueba la ahora apelante interpuso recurso de reposición que fue resuelto por auto del Juzgado en el cual se declararon innecesarias las pruebas denegadas.

En el escrito de conclusiones, la actora expuso que " considera esta parte que todos los sobrecostes reclamados por esta parte como daños y perjuicios derivados de la STT de las obras y del reinicio de estas, ha quedado debidamente acreditado y debe ser por tanto indemnizado a esta parte, condenando a ADIF AV al abono a mi representada de dichas cantidades de conformidad con lo indicado con anterioridad.".

Ante la Sala se solicitó el recibimiento a prueba del recurso en segunda instancia a fin de practicar los siguientes medios de prueba: se solicitó practicar una pericial de un auditor de cuentas y otra pericial. Ya la Sala dictó auto el día 15 de junio de 2020 denegando el recibimiento a prueba solicitado, en el que, entre otros extremos, resolvió que " no es procedente la práctica de una prueba propuesta como pericial que de hecho pretende se informe sobre otro dictamen, como se propone por la actora ahora apelante. Ni desde luego es apta la prueba pericial para resolver cuestiones como a quién es imputable la ampliación de un plazo o la procedencia de una reclamación, que son precisamente las cuestiones que debe resolver el juzgador. Como alega el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de apelación, los peritos no pueden sustituir la decisión que incumbe al juzgador."

Contra el auto de la Sala de 15 de junio de 2022 se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por otro auto de 13 de julio de 2022.

La alegación que se hace en apelación no constituye sino una reiteración de cuanto se expuso en los recursos de reposición interpuestos ante el Juzgado primero y ante esta Sala más tarde, no apreciándose motivos nuevos que pudiesen justificar la apreciación que se derivaría de estas alegaciones.

En autos se practicaron distintos medios de prueba, y los que no se admitieron eran jurídicamente inadmisibles.

La prueba pericial según la LEC : " Artículo 335 . Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad.

1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal."

No admite el ordenamiento jurídico una prueba pericial que solo lo es en apariencia: la valoración por un perito de lo que constituye el objeto del litigio, en concreto " Si la ampliación del plazo y suspensión de las obras temporal total es imputable a ADIF AV. - Análisis sobre la procedencia de las reclamaciones efectuadas en la presente demanda por los distintos conceptos como perjuicios causados a VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. como consecuencia de la suspensión temporal total de las obras y de su posterior reinicio. - Para el supuesto de que no se consideren adecuadamente acreditadas las cantidades reclamadas por esta parte en concepto de indemnización de daños y perjuicios, que el perito designado emita su juicio técnico y cifre los sobrecostes soportados por VIAS objeto de reclamación".

El informe, si bien formalmente resulta admisible, no puede aceptarse en su contenido, al menos en esta parte, que es la base de la principal diferencia entre las partes, porque en realidad encubre una pericial jurídica articulada prescindiendo total y absolutamente de las garantías procesales que rodean su proposición y práctica, al margen de la consideración, que es tan evidente que huelga insistir en ello, de que no cabe la pericial de opinión jurídica, no sólo porque la materia de interpretación de las normas es atribución exclusiva del tribunal sentenciador, que no precisa de auxilio alguno en esa tarea esencial, sino porque tales dictámenes de encargo llegan de ordinario a conclusiones favorables a los intereses de quien los encomienda.

Una vez realizadas estas precisiones, es igualmente relevante establecer como punto de partida, que se trata de una reclamación de naturaleza contractual, pues las obligaciones por cuyo incumplimiento se presenta la que se encuentra en el origen de este litigio, están directamente vinculadas a la existencia y al alegado incumplimiento parcial de las obligaciones derivadas de un contrato suscrito entre la ahora actora y el Ministerio de Fomento. Esto excluye con claridad meridiana la toma en consideración.

Procede, en consecuencia, desestimar el primer motivo de recurso.

QUINTO-. En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia.

Para abordar el estudio de este recurso de apelación, hay que recordar que es al juzgador de instancia a quién le corresponde la valoración de la prueba practicada en autos, valoración que ha de llevarse a cabo conforme a los criterios de la sana crítica, según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 316.2, 326 pfo. último, 334, 348, y 376.

Esto implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99, 22/01/00, 05/02/00, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte.

En ese sentido, se dice en la STS de 26 de abril de 2018: "(...) la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, como expresa el juicio que le merece, a la Sala, el contenido del informe (...). Sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación. Máxime en el caso examinado, atendidos los contornos de la prueba admitida y realizada y las afirmaciones del perito en el acto de ratificación del informe pericial."

Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

En segundo lugar, debe recordarse igualmente que, en relación con los informes periciales evacuados en autos, el Tribunal Supremo ha establecido que el resultado de la prueba pericial no vincula a los Tribunales jurisdiccionales, pues actúan con plenitud de jurisdicción, aceptándola o rechazándola según las razones que expongan, toda vez que la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos por los diferentes medios probatorios, sin olvidar que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provistas de fuerza vinculante para el órgano decisorio, por estar éste dotado de facultades de apreciación.

Lo esencial en los dictámenes periciales no son las conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona fuerza convincente al informe: esta Sala vienen entendiendo que no puede ser objeto de pericial, salvo excepciones, la determinación de la imputabilidad de los retrasos, hecho que se encuentra en el origen de la reclamación de daños y perjuicios. Fijar este hecho corresponde al Juez o Tribunal sentenciador, y la pericia del ingeniero o del auditor es relevante a efectos de determinar, si fuera el caso, el importe de los daños y perjuicios causados como consecuencia de dichos retrasos.

Con este fundamento procede recordar que los daños y perjuicios se cuantifican desde la reclamación administrativa que inició este litigio, en la cantidad de 823.147,26.-€, repartida entre los siguientes conceptos:

- A.- costes indirectos

- B.- gastos de mantenimiento de avales y seguros

- C.- gastos generales.

- D.- gastos soportados por reinicio de la actividad.

Alega la apelante en primer lugar que se han reclamado los costes indirectos soportados durante el período de suspensión de las obras, entre los que se incluyen los gastos de personal, suministros, etc. Alega que respecto de dichos costes, se han aportado las nóminas del personal respecto del que se reclama su permanencia en obra, así como la relación nominal de trabajadores (RNT) antiguo TC2 expedidos mensualmente por la TGSS así como las facturas aprobadas y aceptadas por VÍAS que soportan los costes reclamados (alquiler oficinas, agua, electricidad, limpieza oficinas, casetas de obra, telecomunicaciones, fotocopiadora, vehículos, combustible...), considerando la recurrente que con esto basta para entenderlos por acreditados.

La Administración alegó que no se han acreditado. La sentencia apelada tras reproducir la parte del informe pericial de la actora en el que esta justifica su pretensión, concluye que comparte las conclusiones del perito de la Abogacía del Estado.

Estas conclusiones resumidamente son la no aportación de la contabilidad, la ausencia de soporte argumental sobre la necesidad y razonabilidad de cada gasto reclamado, la falta de justificación documental del daño.

En la apelación la recurrente alega que se han aportado las nóminas, la lista de trabajadores, las facturas del alquiler de las oficinas, agua, electricidad limpieza etc y que esa documentación es suficiente puesto que dos trabajadores en concreto han declarado que cobraron sus nóminas.

El reexamen de las actuaciones por esta Sala permite comprobar que el dia 7 de marzo de 2016 se firma el Acta de Suspensión Temporal Total.

La empresa contratista remite a la Administración un escrito informando de los medios adscritos a la obra.

Se ha practicado prueba a instancias de la recurrente sobre la necesidad de mantener los trabajadores en concreto, la oficina, caseta, depósito de gasoil, caseta, contenedor etc, y tal necesidad, específicamente justificada no ha sido impugnada por la administración demandada.

En el informe pericial se explica la adecuación de la organización de la obra al estado de suspensión. Se examina la documentación por el perito de la parte y se justifica su necesidad tanto respecto del personal como de los equipos que no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato.

Como resumen general del apartado de costes indirectos podemos concluir que se encuentran razonablemente documentados, sin que en este caso, visto el conjunto documental aportado, las explicaciones ofrecidas sobre la justificación de los gastos, la declaración testifical practicada ante el Juzgador de instancia, aun en ausencia de la contabilidad, la Sala concluye que se ha practicado prueba suficiente del perjuicio económico reclamado, procediendo la condena a la Administración demandada al pago de las sumas reclamadas.

El importe reclamado es:

Gastos salariales 176.263,98 euros

Alquileres o costes mantenimiento de la maquinaria e instalaciones 59.842,96 euros.

La suma de ambos importes asciende a 236.106,94 euros.

A continuación reclama los gastos de mantenimiento de avales y de seguros.

La recurrente subraya que la sentencia se remite al informe de parte de ADIF y recuerda que en este informe (página 31), los peritos indican que la documentación que da soporte a la reclamación se limita a certificados emitidos por las correspondientes compañías, pero no se aporta la documentación justificativa de dichos costes (pólizas de seguros, certificados de aval, recibos de las primas o comisiones pagadas) ni tampoco justificación contable de los mismos, añadiendo que "se le podrían reconocer a VÍAS los sobrecostes efectivamente incurridos por la misma por esos conceptos y no abonados por ADIF en las certificaciones liquidadas, durante el plazo que se estipule, siempre y cuando sean acreditados documental y contablemente en forma adecuada.".

En este caso la Sala igualmente ha comprobado que para resultar adjudicataria del Contrato, VÍAS tuvo constituir una garantía definitiva correspondiente a su 5% del precio de adjudicación.

Asimismo, para responder del cumplimiento del Proyecto Modificado nº 1, VÍAS también tuvo que constituir una garantía complementaria.

Durante la suspensión litigiosa la contratista soportó como reclama, un sobrecoste por el mantenimiento de estas garantías que, de acuerdo con el Informe Pericial, asciende a 9.731,99 €.

Por otra parte, según la cláusula 27 del PCAP, la contratista igualmente hubo de suscribir un seguro de todo riesgo y construcción durante todo el plazo de ejecución del Contrato. Durante la suspensión litigiosa la contratista soportó como reclama, un sobrecoste por el mantenimiento de este seguro, que, según resulta de la documentación obrante en autos, y siendo una cifra no debatida expresamente, alcanza un importe de 9.426,09 €,

Por lo expuesto procede estimar este motivo de recurso en relación con los importes reclamados por costes indirectos con una cuantía total a indemnizar por la Administracion demandada de 236.106,94 euros.

Igualmente procede estimar este motivo de recurso en relación con los importes reclamados por costes de mantenimiento de las garantías contractuales y el seguro contractual, con importe respectivo de 9.731,99 y 9.426,09 euros.

SEXTO-. En relación con los gastos generales, se alega por la apelante la existencia de error en la valoración de la prueba por cuanto, la sentencia objeto de recurso dispone que no puede reconocerse cantidad alguna por "falta de acreditación de los mismos, pues para su determinación el perito de la entidad recurrente aplica unos porcentajes, no resultando acreditado el coste real de los referidos daños y perjuicios" aludiendo a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2020 de la Audiencia Nacional.

Señala que el error del Juzgador de Instancia reside en considerar que se ha aplicado, sin más, un porcentaje para el cálculo de dichos gastos generales cuando realmente existe un criterio objetivable de reparto.

Los gastos generales son una serie de gastos propios de las empresas de construcción, considerándolos gastos de estructura que inciden sobre el contrato, es decir que se trata de gastos propios de toda empresa de construcción con independencia de si ésta lleva a cabo o no obras, no obstante lo cual se considera que tienen incidencia sobre los contratos de obras que se estén llevando a cabo, calculándose los gastos generales aplicando un porcentaje que varía entre el 13 y el 17 por ciento sobre el presupuesto de ejecución material ( art. 131 del Real Decreto 1098/2001).

Los gastos generales, en la medida en que constituyen gastos de estructura de la empresa es decir, cargas comunes fijas de ésta, tienen que ser repartidos entre las distintas obras que lleva a cabo la empresa de construcción en un mismo período, pues no sería ni exacto ni justo imputar todos los gastos generales de un mismo período a una sola obra; para llevar a cabo este reparto entre las diferentes obras es preciso determinar los gastos generales de la empresa en un determinado período, y a continuación dividir ese total de los gastos generales entre los costes totales de las obras en curso en el período, resultando de lo anterior un coeficiente o porcentaje de reparto de los gastos generales.

En este caso se calculo por los peritos de la apelante como un reparto proporcional, y se alega por la actora que no se obtiene aplicando lo mismo a todas las obras, y que se aplica un factor de corrección doble. Pero esa individualización no se aprecia en la prueba practicada.

No se recogen ni se especifica las distintas obras ni la participación de la obra objeto de reclamación con la cifra de negocio. Se desconoce la incidencia de la obra enjuiciada en el total de las realizadas por la sociedad durante dicho período. El cálculo se lleva a cabo sobre unos porcentajes teóricos que no pueden ser aceptados en las condiciones descritas, debiendo desestimarse este motivo de recurso.

SÉPTIMO-. En relación con los costes de reinicio de la actividad , se alega igualmente error en la valoración de la prueba por cuanto, si bien algunos de ellos sí se estiman acreditados y por ello se reconoce el importe de 69.983,74.-€ a favor de la apelante, esta sostiene que " y sin embargo, a pesar de que el perito Sr. Leoncio los reconoce en su informe, considerando que es indemnizable pero que no está acreditado su coste, sin embargo la Sentencia recurrida no los tiene en consideración, si quiera en relación con el resto de la prueba aportada a las actuaciones para entender que existen suficientes indicios de que los mismos fueron indebidamente asumidos por esta parte y por lo tanto deben ser indemnizados."

Considera que " nos encontramos ante desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, tal y como prueban las facturas, nóminas y toda la documentación aportada así como ha sido refrendado por los testigos y del mismo modo se ha acreditado que los mismos estaban adscritos a la obra que nos ocupa y no pudieron ser minorados más allá de lo comunicado a ADIF con fecha 17 de marzo de 2016. Del mismo modo no se trata de conjeturas sino de conceptos perfectamente acreditados con su correspondiente factura o nómina o coste bancario correspondiente."

El examen de las actuaciones revela que la ahora apelante reclama los costes irrogados desde el 7 de marzo de 2016 hasta el 15 de febrero de 2017, periodo temporal que se corresponde con la Suspensión Temporal Total del Contrato (la "STT"), así como los costes de reinicio de los trabajos incurridos como consecuencia del levantamiento de la STT y de la situación de paralización que, desde el año 2014, se afirma en la reclamación administrativa, afectó a la obra.

Manifiesta Vías que " la STT resulta imputable a esa Administración por lo que los daños irrogados durante este periodo a Vías deben ser resarcidos por el ADIF-AV" y que según se dispone en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público " Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste".

Del expediente resulta que el día 18 de noviembre de 2016 se otorga la " Autorización de Redacción del Proyecto Modificado."

El día 5 de enero de 2017 se otorga la " Autorización de continuación provisional de las obras."

El día 4 de julio de 2017 se produce la " Aprobación Técnica del Modificado.

El día 27 de julio de 2017 tiene lugar la " Aprobación Económica del Modificado con un adicional total de -131.762,46 € (IVA no incluido), lo que representa un -0,18% respecto del precio de adjudicación, quedando establecido el precio del contrato en 77.921.365,80 €."

El día 7 de agosto de 2017 se produce la firma del contrato Modificado con un decremento económico del -0,18% respecto del presupuesto de adjudicación y un incremento de 12 meses en el plazo de ejecución.

El día 4 de marzo de 2016 se produce la " Aprobación de la Suspensión Temporal Total" con base a los siguientes argumentos :

" el plazo necesario para la ejecución de la obra objeto de suspensión parcial es superior al necesario para finalizar las obras que no están sometidas a tal suspensión lo que supone que existe viabilidad técnica de ejecutar todo la obra que resta por acometer sin incurrir en incrementos de plazo más allá del precio para la finalización de las obras conforme a lo introducido en el modificado nº 2. Parece razonable por ello evitar la duplicidad de costes en los que incurriría el contratista al tener que ejecutar la obra en un plazo mayor, toda vez que su medida no supone un perjuicio para la Administración".

No se ha debatido que después de un periodo tan largo de paralización de la obra, había una serie de actividades que debieron llevarse a cabo, que se han reclamado importes por tales trabajos, y que en parte se han reconocido por la sentencia apelada.

Se trato del desbroce y retirada de la vegetación, el acondicionamiento y renovación de la señalización y el balizamiento de seguridad, la actualización y revisión del replanteo, y restitución de la topografía, todos estos conceptos que sustentan reclamación de importes reconocidos por el informe pericial de ADIF y por la sentencia.

Igualmente se reconocen los gastos por acondicionamiento de la depuradora, y por sellado y compactación de la capa de forma.

Los conceptos no reconocidos por ADIF ni por la sentencia tienen para la negativa y subsiguiente desestimación, un soporte razonable y no privado de justificación por parte de la recurrente.

En relación con la reinstalación del túnel de Os Casares y las galerías de emergencia, se señaló que la iluminación del túnel no consta como capítulo del proyecto, y que la que puso en su día el contratista en el túnel no era de abono porque formaba parte de las instalaciones auxiliares necesarias para la ejecución del túnel.

Se razona que " El repaso de la instalación y la reparación de lo que no funciona o está dañado es razonable después de 2,5 años sin uso. Pero antes de la parada, el contratista debió dejarla instalación en condiciones para su uso posterior. Por ejemplo, según facturas se reclama un suministro de 5.040 m de cable eléctrico RZ 4x9+1x54 y cable de puesta a tierra 1x16, para 3.420 m de túnel principal (aproximadamente 33.000 €); por tanto se está poniendo todo el cableado de nuevo en túnel y galerías.

¿Por qué?. Por ejemplo, según facturas se reclaman 356 pantallas estancas de 2 tubos y 50 rosarios de 100 m con manguera de 3x1,5 mm (aproximadamente 23.000 €).

¿Tantas unidades de pantallas y tantos metros de manguera se solicitaron como añadidos a los originales cuando se volvió a trabajar o se habían dañado? Debería justificarse el porqué de estos costes."

Se acepta como mínimo, justificado por facturas, los grupos electrógenos y el gasoil durante los trabajos de marzo, abril y mayo/2017.

En relación con la limpieza del túnel, hay inconsistencias entre los importes reclamados y las tareas descritas.

El contratista reclama el coste de gestión de los residuos (canon del vertedero) generados en el tiempo de paralización de la obra.

El perito de ADIF se cuestiona como se han originado 1.925 toneladas de hormigón como residuo en el tiempo que la obra ha estado parada, o si es que se trata de residuos que la obra ha generado antes o después de la suspensión y no se habían llevado aún a vertedero. En este segundo caso, no serían de abono. Como se señaló en este informe el precio de la parte aceptada, está previto en el contrato y es ese precio de 0,86 euros por metro cúbico que procedía aplicar a los metros reconocidos.

La Sala concluye en consecuencia que en este apartado procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO-. En resumen: procede la estimación parcial del recurso de apelación condenando a la Administración demandada al pago a la recurrente de los importes siguientes.

-. por costes indirectos 236.106,94 euros.

-. por costes de mantenimiento de las garantías contractuales y el seguro contractual, con importe respectivo de 9.731,99 y 9.426,09 euros.

Estas cantidades además de los 69.983,74 euros, reconocidos por la sentencia apelada por los costes de reinicio de la actividad como consecuencia de la suspensión de las obras

NOVENO-. La estimación parcial del recurso conlleva que no proceda hacer condena en costas, a tenor del artículo 139 LRJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,