Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 129/2022 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO: La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los actos arriba indicados.

En los Fundamentos de Derecho de la sentencia, tras hacer una lógica y acertada precisión de que los argumentos de la recurrente a tener en cuenta son los expuesto en el escrito de demanda, prescindiendo de los introducidos ex novo en el escrito de conclusiones -con clara vulneración del artículo 64 LJCA- se razona, en síntesis, que ADIF-AV no acordó la suspensión ni el desistimiento del contrato, sino únicamente la prórroga del mismo, a instancia del propio contratista. Que, en caso de concurrencia de causas de resolución del contrato, debe atenderse siempre a la primera razón que se haya puesto de manifiesto, sin que sea posible elegir libremente de entre las causas de resolución aquella que mejor convenga a quien promueve la extinción del contrato -citando Doctrina del Consejo de Estado y STS de 9 de enero de 2012. Que el expediente de resolución se inició por la causa prevista en el art. 223 g), pretendiendo la recurrente que se le indemnice por una causa distinta, prevista en el artículo 229 (el desistimiento o la suspensión a instancia del órgano de contratación). Que el expediente de resolución, iniciado a instancia del contratista, dio lugar a un procedimiento reglado, con fase de incoación, instrucción y resolución, cuyos efectos están previstos de manera tasada en el art. 225.5, esto es, una indemnización del 3%. Que una cosa es que la prórroga acordada por ADIF-AV lo fuese por causa no imputable al contratista, y otra muy distinta que dicha prórroga sea imputable a ADIF-AV o que suponga una suspensión de la ejecución del contrato.

En relación con la prórrogas acordadas, se señala que la primera prórroga, de 28 de julio de 2016, se acordó por el retraso en la tramitación de permisos necesarios para poder acceder a los lugares de ejecución de las obras previstas en el contrato, cuya responsabilidad era en exclusiva del contratista (arts. I.1.2.1 y I.3.35 PPTP), y acuerda ampliar el plazo de ejecución del contrato por 5 meses, pero en ningún caso se decide paralizar o suspender las obras; que la prórroga no era necesaria para tramitar las expropiaciones de dos parcelas. La segunda prórroga, de 7 de diciembre de 2016, obedeció a la necesidad de llevar a cabo un segundo estudio acústico, que insta el contratista; como consecuencia del nuevo estudio de ruido se presenta una propuesta de reducción del proyecto de más del 60%; tras ser acordada la segunda prórroga, el contratista realiza el nuevo estudio de ruido, del que resulta una estimación del presupuesto final a ejecutar, sobre el presupuesto del proyecto inicial, que reducía en más de un 10% el presupuesto contratado, lo cual se encuentra prohibido no solo por el Apartado IV 5.2.2. del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y por la Cláusula 28.4.d del mismo Pliego, sino ex lege en virtud del art. 107.2 y del apartado d) del art. 107 3 del TRLCSP; una vez que fue acordada la segunda prórroga y el contratista solicitó la modificación del contrato, pospuso voluntariamente su ejecución, motivo por el cual devino necesaria una tercera prórroga, sin haber iniciado las partes de la obra que no sufrían modificaciones respecto del contrato inicial. Es el propio contratista quien presenta la solicitud de resolución del contrato el 24 de mayo de 2017, dando lugar a la prórroga decretada por medio del acta de 7 de junio de 2017; a la luz del nuevo análisis acústico, que solicita el contratista y que motivó la segunda prórroga, se hace necesaria una alteración a la baja del presupuesto oscilante entre un 23,86% (según ADIF-AV) y un 24,73% (según la UTE), lo que, al exceder de los límites del 10% que imponen en materia de modificaciones el PCAP y los arts. 107.3 y 1 art. 219 del TRLCSP, lleva a la resolución del contrato. Se produjeron tres prórrogas que la contratista consintió, siendo compatibles las mismas con la ejecución de parte de las obras; fue la contratista la que, de manera voluntaria, decidió no comenzar la ejecución de las obras hasta tanto no se realizara un nuevo estudio acústico.

Concluye el juzgador en la instancia que no se da otra causa de suspensión del contrato más que la prevista en el art. 223. g) TRLCSP, como consecuencia de que el nuevo presupuesto es superior al 20 %, por lo que no procede la indemnización adicional interesada por la parte actora. Que los hechos desencadenantes de la aplicación de un procedimiento administrativo no desaparecen por la circunstancia de que este caduque; la ley prevé la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual, y desde luego, también las declaraciones de voluntad determinantes del inicio; una vez caducado un procedimiento, lo que procede es el inicio de otro, y este, consecuentemente, debe producirse de oficio por la Administración.

SEGUNDO: En su escrito de interposición del recurso de apelación invoca la apelante los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Error en la valoración de la prueba: la sentencia declara la culpabilidad de la UTE cuando en vía administrativa se mantuvo por el ADIF que la resolución fue por causa no imputable a la UTE. Valoración de la prueba contraria a la sana crítica.

Se afirma que la valoración de la prueba que realiza la sentencia es claramente contradictoria no solo con la lógica y con la sana crítica, sino con los hechos no controvertidos en vía administrativa (actas de obra) del ADIF recogidos no solo en el expediente administrativo, sino en los propios informes aportados por el ADIF. Pues se asumió por ADIF que las prórrogas no fueron por causas imputables a la contratista, incluso en la resolución recurrida, se admite expresamente, y se indemniza a la recurrente con más de 85.000 €.

2º.- Incongruencia.

Una vez más, alega la apelante que la sentencia resuelve que ha existido responsabilidad de la contratista, cuando ni esa parte, ni la Abogacía del Estado en la instancia, han hecho valer tal cosa.

3º.- Error en la valoración de la prueba. Culpabilidad del ADIF en la suspensión de las obras. Proyecto licitado era inejecutable en más de un 80% por problemas generalizados del proyecto licitado.

Se alega que los argumentos esenciales y principales del presente litigio fueron perfectamente expresados e indicados en la demanda, como que la obra no se inició por errores generalizados del proyecto imputables al ADIF y por falta de disponibilidad de los terrenos por parte del ADIF. Era una cuestión de prueba determinar la existencia de defectos en el proyecto que impidieron la ejecución de la obra, para lo que se presentó con la demanda un primer informe pericial, que después fue ampliado a la vista del nuevo proyecto redactado por el ADIF, centrando toda la prueba en la incorrección del proyecto licitado por el ADIF. La sentencia acoge el argumento del perito del ADIF, D. Demetrio, de que el proyecto estaba perfectamente y fue la UTE quien estaba interesada en modificar el proyecto y que si no se ejecutó el proyecto fue por causa a ella imputable; lo cual no tiene nada que ver con la prueba articulada en el presente litigio, ni a los hechos propios anteriores; en el anexo I del informe de D. Demetrio se detalla con todo lujo de detalles cómo el proyecto estaba absolutamente erróneo, sin que la sentencia lo tome en consideración, pese a los argumentos del escrito de conclusiones; tampoco se valora el informe de fecha 12/02/2018, firmado el Director de Obra del ADIF, D. Dimas, quien reconoce que han existido errores generalizados en el proyecto aprobado por el ADIF, consistentes en que todas las pantallas no tenían cimentaciones; en igual sentido se manifiesta el testigo jefe de obra Edmundo.

Que está acreditado que el estudio de ruido, base del proyecto licitado, era defectuoso; así lo ha reconocido ADIF en vía administrativa. La UTE hizo el estudio de ruido por orden de la dirección de obra del ADIF, pese a no ser función del contratista.

4º.- Primera prórroga: error en la valoración de la prueba: causa de la prórroga/suspensión: según la sentencia fue la falta de solicitud por la UTE de permisos de rodadura municipales para el acceso a la obra. En realidad fue la no disponibilidad de los terrenos por parte del ADIF.

Tras reiterar una vez más anteriores argumentos, se afirma que en 7 pantallas de las licitadas el ADIF no disponía de los terrenos por falta de las autorizaciones necesarias para poder iniciar la obra, o bien porque necesitaba autorizaciones sobre terrenos municipales o de otros servicios del ADIF o porque las pantallas estaban sobre fuera de zona expropiada; por lo que es evidente el error de la valoración de la prueba de la sentencia, ya que a esta causa es a la que se alude en el acta de "prórroga"/suspensión. Que es la Dirección de Obra (ADIF) quien asume la gestión de los "permisos con las distintas administraciones", "red de cercanías de Madrid", apreciándose a todas luces como en absoluto se está refiriendo al paso de camiones.

5º.- Segunda prórroga: error en la valoración de la prueba: culpabilidad de la UTE por "promover" un estudio de ruido que modificase el contrato.

Afirma la apelante que en la propia prórroga se nos dice que la misma proviene de causa no imputable al contratista, al contrario de lo que sostiene la sentencia.

6º.- Tercera prórroga: error en la valoración de la prueba: relato fáctico de la obra inconsistente e ilógico. Suspensión de la obra.

Se señala que, en el acta, las partes indicaron que no era causa imputable al contratista, al contrario de lo que se dice en la sentencia. El estudio de ruido no fue redactado a instancia de la UTE, sino a la vista de los defectos generalizados del proyecto licitado. El ADIF realizó por su cuenta un nuevo estudio de ruido que provocó un nuevo proyecto que ejecutó otra contratista.

7º.- Sobre la caducidad del expediente. Infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Alega la apelante que "solicitó la resolución contractual, haciendo constancia, por error, de que concurría la causa establecida en el art. 223.g) del TRLCSP (imposibilidad de ejecución por exceder el importe del modificado los límites legales); pero este expediente fue dejado caducar por el ADIF, iniciándose un nuevo procedimiento, esta vez de oficio, que ha dado lugar a la resolución impugnada en el presente litigio, con la particularidad que en este segundo expediente, la UTE hizo alegaciones indicando que la causa de resolución que había concurrido primero había sido la paralización de la obra por plazo superior a los 8 meses, conforme con lo establecido en el art. 239.4 del TRLCSP por lo que la indemnización a satisfacer era del 6% del importe pendiente de la obra y no el 3%. Cita Sentencias del Tribunal Supremo. Y afirma que la sentencia apelada tiene en cuenta la solicitud errónea existente en el expediente caducado, y la tiene por buena, infringiendo la jurisprudencia del TS al respecto.

Insiste, en un segundo motivo "7º" en que la primera causa de resolución ha sido la suspensión de la obra por plazo de superior a 8 meses.

8º.- Deber de indemnización por los daños ocasionados por el retraso en la ejecución de la obra: gastos generales y costes indirectos.

Se solicita que la sentencia se pronuncie expresamente, no solo respecto a la indemnización del 6% en concepto de lucro cesante, sino a la solicitud de indemnización por gastos generales y costes indirectos, debidamente solicitada al Fundamento de la ampliación de demanda.

9º.- Incongruencia omisiva de la sentencia.

En relación con lo argumentado en el motivo anterior, denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia, por no pronunciarse sobre esta pretensión.

10º.- Ejecución parcial de la obra. Infracción del art. 242 del TRLCSP.

Se combate el razonamiento de la sentencia que afirma que "admitiendo que ciertos terrenos se encontrasen en trámite de expropiación, debe reseñarse que tan solo dos parcelas se encontraban afectadas por esta circunstancia, pudiéndose disponer de los terrenos restantes y por tanto ejecutar los trabajos", afirmando que la contratista estaba de manos atadas con estas desviaciones, por lo que el único cauce procesal que cabía no era ejecutar la obra, sino acudir a la resolución contractual, ya sea, de mutuo acuerdo, no responsable al contratista (como fue el caso) o acudir a una resolución culpable, pero en ningún caso procedía ejecutar una obra en estas circunstancias. Que si el ADIF quería modificar el contrato para no ejecutar las partidas indicadas en la sentencia (dos pantallas que se situaban fuera de la zona expropiada titularidad del ADIF) debería acudir al cauce procesal oportuno, modificado de contrato para analizar si la reducción de la obra no excede del máximo legal 10%, pero lo que no se podría hacer en ningún caso es ejecutar una obra al margen el proyecto licitado, tal y como dispone expresamente el art. 242 del TRLCSP.

TERCERO: El Abogado del Estado, en representación de ADIF, presentó escrito de oposición al recurso.

Invoca la doctrina sobre la valoración de la prueba que esta Sala viene aplicando, siguiendo los criterios de la Jurisprudencia; considerando que la parte apelante pretende sustituir el criterio del juzgador por el suyo propio; que, además, parte de premisas erróneas y extrae conclusiones que en modo alguno resultan de las pruebas a las que alude, alterando los hechos constatados. Destaca que la apelante sostenga que el órgano judicial nunca puede llegar a la conclusión de que la responsabilidad recae sobre la UTE porque en el expediente administrativo no se le atribuye tal responsabilidad, aludiendo para ello a unas actas de las que se sirve en la parte que, presuntamente le favorece, pero rechaza sin embargo en la que le perjudica; que olvida el apelante que es precisamente el órgano judicial y no las partes o los peritos quien debe establecer las responsabilidades, tras el análisis del conjunto de la actividad probatoria y no de elementos aislados.

Considera el Abogado del Estado que, en relación con la imposibilidad de ejecutar el proyecto y las prórrogas, el órgano judicial realiza una valoración conjunta de la prueba y efectúa unas consideraciones ajustadas a las reglas de la lógica y de la razón que no pueden ser sustituidas por la valoración interesada de la actora; resultando evidente la voluntad de modificar el proyecto que recoge la sentencia, pues habiendo realizado la contratista una oferta económica con una rebaja de hasta el 60,11 % del presupuesto de licitación, le resultaba mucho más beneficioso proceder a una modificación del contrato para realizar menor número de unidades de obra o unas pantallas de menor entidad y cantidad, mientras que el coste por metro cuadrado para la Administración sería una vez y media superior al coste por metro cuadrado del proyecto original, pues la reducción es tan solo del 24,73 %, mientras que la superficie construida ahora es un 50 % menor. Considera relevante que, aún sin personal en la obra que pudiera cerciorarse de un presunto error en el proyecto, proponía ya su modificación; que era perfectamente posible iniciar los trabajos y ejecutar el proyecto licitado, tal como informó D. Demetrio, sin que fuese el modificado.

Que en el acta de la primera prórroga se afirma que la causa fue la falta de permisos, sin embargo, alega el actor que se falta a la verdad y que la causa fue distinta; los permisos aludidos en esta prórroga son diferentes a los derivados de la expropiación tienen que ver con aquellos que corresponden al contratista. Que la segunda prórroga resulta inescindible de la presunta imposibilidad de ejecutar los trabajos. La tercera prórroga deriva del nuevo estudio acústico que insta y redacta el contratista, porque resultaba de su interés.

La causa de resolución del contrato fue la del art. 223 g) TRLCSP; partiendo el apelante de una premisa falsa, al mantener que en realidad existía una suspensión del contrato imputable a ADIF. Que, en cuanto a las consecuencias de la caducidad del procedimiento, hace la apelante una errónea interpretación de la STS de 23 de julio de 2020, la cual se refiere a las pruebas obtenidas en un procedimiento sancionador, único de índole administrativa en que rige el art. 24 y 25 CE -con la relevancia que presenta en él la actividad probatoria- y tergiversa la conclusión que extrae. Tanto la declaración de voluntad manifestada por el actor como los hechos desencadenantes -la imposibilidad de modificar el contrato por superar la cuantía permitida por la ley- son elementos anteriores al procedimiento e independientes de la tramitación del mismo. Que en ningún momento se produjo la suspensión de la obra.

Se rechaza la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia apelada. La sentencia deja claro que ni existieron suspensiones ni las causas de las prórrogas fueron a estas imputables; por lo que carece de toda entidad discutir las restantes pretensiones, porque son anudadas de forma indeclinable a las siguientes.

La denunciada infracción del artículo 242 TRLCSP se rechaza por los argumentos ya expuestos.

CUARTO: Pl anteado el recurso de apelación en los términos expuestos, hemos de comenzar por indicar que, además de la confusa exposición de los motivos de apelación, con continuas reiteraciones de argumentos que se refieren a cada una de las dos pretensiones deducidas en la instancia, se evidencia en el escrito de interposición del recurso una clara e interesada alteración de los argumentos en que se fundamentaba la demanda y de los razonamientos de la sentencia apelada. Haciendo afirmaciones que no responden en absoluto con los hechos que están acreditados en el expediente, como la existencia de una suspensión de la ejecución del contrato supuestamente acordada por ADIF, confundiendo la suspensión de las obras con la aprobación de tres prórrogas, tal como se deriva de la demanda, en la que se exponen las prórrogas y sus causas para, a continuación, afirmar que la Administración ha omitido en la resolución de 16 de julio de 2018 que concurría la causa de resolución del contrato del artículo 237.c) del TRLCSP: "El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración", y ello con el fin de que se le reconozca el derecho a la indemnización del 6% del precio de las obras dejadas de realizar .

Por razones de sistemática, abordamos la denuncia de incongruencia que se formula, en un doble aspecto, pues se plantea incongruencia de los razonamientos de la sentencia en relación con documentos del expediente administrativo, sobre la cuestión relativa a "que ha existido responsabilidad de la contratista" -se entiende que en las prórrogas acordadas- pues en cuanto a la supuesta suspensión, se encauza en el motivo 3º por "error en la valoración de la prueba". Se denuncia también incongruencia omisiva de la sentencia, por no pronunciarse sobre " el deber de indemnización por los daños ocasionados por el retraso en la ejecución de la obra: gastos generales y costes indirectos", y ello a pesar de que tal indemnización derivaría del retraso en la ejecución como consecuencia de las prórrogas, siendo precisamente el rechazo de esa pretensión sobre el que gravita el motivo de impugnación referido a error en la valoración de la prueba e incongruencia por valorar el juzgador en la instancia la responsabilidad de esas prórrogas.

Ambos motivos han de ser rechazados, pues la incongruencia de la sentencia sería apreciable si hiciesen pronunciamientos sobre cuestiones no planteadas por las partes, lo cual no sucede en el presente caso a la vista de los fundamentos de los escritos de demanda y contestación a la misma. La demandante razonaba sobre la responsabilidad de ADIF y la Abogada del Estado hizo una amplia exposición de las razones por las que no considera imputable a ADIF la responsabilidad de esas prórrogas. De manera que el juzgador debió, y así lo hizo, analizar las causas de las prórrogas y la existencia o no de responsabilidad de ADIF-AV en las mismas, pues de ello depende la procedencia de la indemnización que la UTE recurrente reclama en concepto de daños y perjuicios.

Tampoco concurre incongruencia omisiva, pues, como hemos dicho, la sentencia desestima expresamente la reclamación indemnizatoria derivada de los retrasos en la ejecución de la obra, por las prórrogas aprobadas.

Por otra parte, es llamativo que se afirme que se asumió por ADIF que las prórrogas no fueron por causas imputables a la contratista, pues incluso en la resolución recurrida, "se admite expresamente, y se indemniza a la recurrente con más de 85.000 €". Siendo lo cierto que ni se hace en la resolución tal reconocimiento, ni esa indemnización tiene relación con las prórrogas, sino que la consecuencia legal de la resolución del contrato por la causa del art. 223 g) del TRLCSP.

QUINTO: Po r lo que respecta al error en la valoración de la prueba, una vez más hemos de recordar que es al Juez a quo a quien corresponde valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, LEC) "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99, 22/01/00, 05/02/00, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

En ese sentido, se dice -entre otras- en STS de 26/04/18: "(...) la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, como expresar el juicio que le merece a la Sala, el contenido del informe (...). Sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación. Máxime en el caso examinado, atendidos los contornos de la prueba admitida y realizada y las afirmaciones del perito en el acto de ratificación del informe pericial."

En el Acuerdo del Consejo de Administración de ADIF-AV, de 16 de julio de 2018, por el que se resuelve el contrato se expone, entre otros hechos, que:

- La licitación de dicho contrato fue aprobada mediante Acuerdo del Consejo de Administración de ADIF-Alta Velocidad de fecha 24 de abril de 2015, por un presupuesto de licitación, en base imponible, de 7.893.823,00 Euros (IVA 21%: 1.657.702,83 Euros; Total IVA incluido: 9.551.525,83 Euros).

- Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de ADIF-Alta Velocidad de fecha 22 de diciembre de 2015 fue adjudicado el contrato de referencia a la Unión Temporal de Empresas formada por las mercantiles UNIKA PROYECTOS Y OBRAS, S.A.U. (50%) y GRUPO MARIÑO OBRAS Y SERVICIOS, S.L. (50%), por un importe, en base imponible, de 3.148.845,99 Euros, (IVA 21%: 661.257,66 Euros; Total IVA incluido: 3.810.103,65 Euros) y un plazo de ejecución de 5 meses, firmándose el 27 de enero de 2016 el correspondiente documento contractual.

- Con fecha 26 de febrero de 2016 se suscribe Acta de Comprobación de replanteo positiva parcial, dándose orden del inicio de las obras a partir del 29 de febrero de 2016.

- Con fecha 24 de mayo de 2017, tuvo entrada en el registro de ADIF Alta Velocidad, escrito de la UTE adjudicataria conforme al que se expone que, una vez efectuado Reestudio Acústico, "(...) Que de las conclusiones de dicho reestudio acústico y una vez realizados todos los estudios geotécnicos, se redimensionan todas las pantallas necesarias, tanto geotécnicamente como estructuralmente, lo que implica una modificación del contrato de obras vigente.

Una vez cuantificado el presupuesto con las nuevas mediciones arrojadas por los nuevos cálculos, se obtiene una reducción del mismo respecto al original superior al 20 por ciento. (-24,73%)

Que la citada reducción acarrea una alteración de las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación del contrato, en la forma definida por la cláusula 29 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación de las Obras".

Por ello, la UTE adjudicataria solicita en dicho escrito la resolución del contrato de referencia en base a lo contemplado en el artículo 223 g) del TRLCSP por el que se indica que es causa de resolución del contrato "La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I".

- Con fecha 18 de julio de 2017, la Dirección General de ADIF-Alta Velocidad emitió informe proponiendo inicio de expediente para la resolución del contrato en base a lo contemplado en el artículo 223 g) TRLCSP.

- Con fecha 27 de septiembre de 2017, por parte del Consejo de Administración de ADIF-Alta Velocidad, se adoptó el Acuerdo relativo al Inicio del expediente de resolución del contrato de obras de referencia.

- Con fecha 24 de noviembre de 2017, en trámite de audiencia, se recibió en la Dirección las alegaciones presentadas por UTE PANTALLAS CHAMARTÍN-TORREJÓN DE VELASCO en referencia al anterior Acuerdo.

- Se solicitó de la Subdirección de Gestión Administrativa de la Dirección General de ADIF-Alta Velocidad informe en respuesta a las alegaciones puestas de manifiesto por la UTE adjudicataria del referido contrato, siendo remitido dicho informe a la Dirección de Compras y Contratación en fecha 24 de enero de 2018.

- Habiendo transcurrido el plazo para resolver, conforme con lo dispuesto en los artículos 21.3 y 25 de la Ley 39/2015, se procedió a declarar la caducidad y archivo del expediente iniciado en fecha 27 de septiembre de 2017, sin perjuicio de la incorporación de los actos y trámites practicados y que en el mismo constan, a un nuevo procedimiento relativo a la resolución del contrato de referencia.

- Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de ADIF-Alta Velocidad de 26 de abril de 2018, se acordó volver a iniciar expediente para la resolución del contrato de referencia al continuar las causas y motivos que dieron lugar al procedimiento de resolución incurso en caducidad, tal y como indicó la Dirección General de ADIF-Alta Velocidad mediante informe de fecha 14 de febrero de 2018.

En los fundamentos de dicha resolución se expone que la causa de resolución es la establecida en el artículo 223 g): "La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I."

Que, de acuerdo con el Informe emitido por la Dirección General de Adif-Alta Velocidad de fecha 18 de julio 2017, se indica que por parte de la ACO se "Corrobora la información aportada por el contratista, la reducción de pantallas y cuantifica el decremento del precio de adjudicación en un (-23,86%), sensiblemente similar al indicado por la UTE, (-24,73%)". Que estando el importe de la modificación necesaria en torno al (-24%), se requiere una modificación del contrato que no se ajusta a lo dispuesto en la mencionada Cláusula 29 del PCAP.

Lo expuesto en la resolución viene corroborado por la documentación obrante en el expediente. La causa de resolución del contrato es la indicada por la propia contratista y la única que consta acreditada, sin que quepa alterar la causa de resolución por el hecho de que se declarase caducado el primer expediente y se incoase un segundo expediente, que respondía a la misma causa, la cual persistía. Sin que haya constancia alguna de que ADIF-AV acordase la suspensión del contrato o desistiese del mismo en ningún momento, ni siquiera hay constancia de una propuesta de resolución en tal sentido. Por el contrario, consta que el Acta de Comprobación del Replanteo, de 26 de febrero de 2016, fue positiva a excepción de dos parcelas del Ayuntamiento de Madrid, que estaban en trámite de expropiación, y se ordenó el inicio de las obras a partir de tres días después. Constando acreditada la postura de la contratista en cuanto a la necesidad de modificar el proyecto, sin ejecutar el proyecto inicial más que en poco más de un 9%.

A ello se une que se expidieron certificaciones ordinarias de obra ejecutada en fechas 01/03/2017 (correspondiente a factura de 28 de febrero), 31/03/2017, 3 de mayo de 2017 (correspondiente a factura de abril), 31 de mayo de 2017, 30 de junio de 2017. Y ello siendo la fecha de terminación de la ejecución de la obra, tras la primera prórroga, el 29/12/16, el 29/06/17, tras la segunda prórroga, el 29/12/17, tras la tercera prórroga. Por tanto, no cabe apreciar la suspensión del contrato -de facto- por plazo superior a ocho meses.

En su escrito de 24/05/2017, la UTE reconoce haber iniciado las obras, no resultando posible ejecutar las pantallas disponibles pertenecientes al proyecto, "al ponerse de manifiesto errores, carencias e indefiniciones del proyecto constructivo"; que realiza diversos trabajos, entre ellos un nuevo reestudio Acústico, del que resulta la necesidad de redimensionar todas las pantallas necesarias, tanto geotécnicamente como estructuralmente, lo que implica una modificación -reducción- del contrato al 20 por ciento (-24,73%). Tal variación requeriría una modificación del contrato no permitida por la Cláusula 29 del PCAP ni por el punto 5.2.2 del apartado IV del Cuadro de Características del contrato.

En el apartado quinto del referido escrito se afirma que "se trata de un supuesto de resolución del contrato previsto en el artículo 223 letra g, del Real Decreto Legislativo 3/2011 ..."

La revisión del proyecto de proyección acústica, tal como consta en el documento que lo incorpora, se redactó petición de la UTE PANTALLAS CHAMARTIN-TORREJÓN DE VELASCO.

En consecuencia, no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba en la resolución impugnada. Siendo de destacar que la causa de resolución tomada en consideración no incluye elemento subjetivo referido a la "culpabilidad" de las partes contratantes en la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados.

Hemos de añadir, una vez más, que la función y objeto de la prueba pericial no es hacer afirmaciones e intentar ilustrar al juzgador sobre determinadas cuestiones de naturaleza estrictamente jurídica, como se hace en el Informe pericial aportado por la recurrente, suscrito por los señores Inocencio y José.

La valoración de la prueba realizada por el juzgador no se evidencia manifiestamente errónea, ilógica, irracional, arbitraria o absurda.

SEXTO: Po r lo que respecta a las tres prórrogas aprobadas, las causas de cada una de ellas están recogidas en los correspondientes acuerdos de aprobación. Y, con independencia de que se haga constar que la ampliación del plazo no es imputable al contratista, dado que en esas prórrogas se fundamenta la pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios, es necesario que el juzgador analice las causas concretas de las prórrogas, puesto que, como se viene reiterando de manera constante, el hecho de que no se impute al contratista la ampliación del plazo no significa en forma alguna que la responsabilidad sea imputable a la Administración contratante. Y solo la declaración de que tal responsabilidad es imputable a la Administración contratante podría dar lugar a la indemnización pretendida.

En el caso enjuiciado, el juzgador en la instancia hace una razonada valoración de la prueba practicada al respecto, sin que las alegaciones de la apelante desvirtúen el criterio expuesto en la sentencia. Y lo que en ningún caso es admisible es pretender alterar los motivos consignados en los acuerdos aprobando cada prórroga, a los que la contratista prestó conformidad.

En la primera prórroga se consigna como causa la "tramitación de los permisos necesarios tanto del Ayuntamiento de Parla como de las Juntas Municipales de Arganzuela y Retiro del Ayuntamiento de Madrid para poder acceder a los lugares de ejecución de las obras previstas en el contrato". Siendo competencia de la contratista la solicitud y tales permisos, tal como se razona en la sentencia de instancia, pues así se establece en el PPTP.

En la segunda prorroga se consigna como causa "Tras la adjudicación y formalización del correspondiente contrato de obras, se detectaron una serie de circunstancias que hacen necesario realizar un nuevo análisis acústico que optimice el tipo, emplazamiento y características de las pantallas acústicas a ejecutar para continuar con la ejecución del mismo".

En la tercera prórroga se consigna como causa: "Con fecha 01 de junio de 2017 se envía el INFORME PROPUESTA DE INICIO DEL EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO, al darse las circunstancias para ello, según se indica en el propio informe.

Dado que a la fecha vigente de terminación de obra no se habrá resuelto este expediente administrativo, se hace necesaria una prórroga de la obra.

Esta prórroga se produce por causas sobrevenidas y la necesidad de realizarla no es imputable al contratista".

A las prórrogas prestó conformidad el representante de la UTE, sin objeción alguna ni reserva de acciones.

En las actas de las reuniones entre la representación de ADIF y de la contratista, obrantes en las actuaciones, entre los meses de abril de 2016 a enero de 2017, se refleja la insistencia de la dirección de obra en que la UTE concrete y realice a la mayor brevedad las modificaciones al proyecto que considerase necesarias, así como el cumplimiento de determinados requisitos y garantías. Asimismo, resulta evidente la voluntad de la contratista de introducir modificaciones sustanciales en el proyecto original, desde el inicio de las obras, aun cuando algunas de esas modificaciones respondieran y estuvieran justificadas por condicionantes técnicos y geotécnicos. Pues, efectivamente, consta en el expediente que ADIF avaló el estudio de modificaciones propuestas por la UTE; lo cual no implica que no se pudiera realizar la obra en una parte superior al ínfimo porcentaje ejecutado. Sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia de instancia, tras la valoración del conjunto de la prueba practicada.

En definitiva, no se aprecia que de las prórrogas aprobadas derive título de imputación a ADIF que justifique la indemnización por responsabilidad contractual solicitada por la UTE recurrente.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se impone la condena a la apelante en las costas de esta instancia.

Limitando su importe máximo a 3000 €, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,