Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 426/2020 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO. - ÁMBITO DE LA REVISIÓN JUDICIAL.

Al recurrente, por haber sido administrador de Fundicobesaya en el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2001 y el 23 de marzo de 2004, se le constituye en responsable subsidiario de las deudas contraídas por esta entidad, sanciones incluidas, por los siguientes conceptos: Impuesto sobre el Valor Añadido, Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (retenciones a cuenta de rendimientos del trabajo personal y profesionales y capital mobiliario) e Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2000-2002, en aplicación del artículo 40.1 1º) de la Ley 230/1963, General Tributaria, en el que se establece la responsabilidad por las infracciones tributarias simples y la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídica de los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones, siendo la particularidad más relevante el hecho de haberse encontrado la sociedad deudora incursa en un procedimiento concursal concluido en 2015 en el que fue declarada en concurso por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander, de 3 de febrero de 2005.

SEGUNDO. - PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PARA EXIGIR EL COBRO DE LAS DEUDAS LIQUIDADAS A Fundicobesaya, DEUDORA PRINCIPAL. INCIDENCIA DEL PROCESO CONCURSAL EN LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.

El planteamiento del recurrente, declarado responsable subsidiario se resume como sigue:

La declaración de concurso no interrumpió el plazo de prescripción, pues el artículo 55.1 (párrafo 2º) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que estaba vigente al declararse el concurso, permitía seguir los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado la providencia de apremio antes de la fecha de declaración de concurso, que es, precisamente, lo que sucedía en el supuesto que se analiza, dado que, tal como señala el propio acuerdo de derivación se dictaron providencias de apremio en fecha 5 de noviembre de 2004 y 21 de enero de 2005 , es decir , antes de declararse el concurso.

Se basa el recurrente en acudir a los principios generales sobre la actio nata, presumiendo que continúa corriendo el plazo prescriptivo cuando nada impide que el acreedor ejercite las correspondientes acciones a su alcance para el cobro de la deuda, manifestando que " el reconocimiento de que la AEAT podía continuar su acción ejecutiva resulta incompatible con la afirmación de que independientemente de ello la prescripción se interrumpía, salvo que se quiera desconocer el concepto y naturaleza del instituto prescriptivo. Y es que, si el acreedor no se ve impedido para continuar su acción contra el deudor, la prescripción no se interrumpe".

Subsidiariamente, de admitir por convención haber interrumpido la prescripción la declaración de concurso, el recurrente razona sobre la reanudación del plazo prescriptivo con la apertura de la fase de liquidación: aún en la hipótesis de que se interrumpiera el plazo prescriptivo con la declaración de concurso, se habría reanudado al abrirse, el 14 de febrero de 2006 fase de liquidación de este, con lo que se habría alcanzado la prescripción el 14 de febrero de 2010, mucho antes del 14 de noviembre de 2013 en que la Agencia Tributaria declaró la falencia de la deudora.

Explica más detenidamente el recurrente que : la redacción actual del artículo 68.7 de la Ley 50/2003, General Tributaria conforme a la cual el cómputo del plazo de prescripción interrumpido por la declaración de concurso se reanuda, -de no aprobarse un convenio-, cuando adquiera firmeza la resolución judicial de conclusión del concurso, entró en vigor el 31 de octubre de 2012 en virtud de lo dispuesto por el número 7 del artículo 1 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de forma que con anterioridad y, en particular, en la fecha de inicio de dicho computo o, incluso, en aquella de declaración de concurso( 3 de febrero de 2005) ,lo que señalaba el artículo 68.6 de la LGT (luego 68.7) es que, -de no aprobarse un convenio-, " el plazo se reiniciará cuando se reciba la resolución judicial firme que señale dicha circunstancia", lo que tuvo lugar en el presente caso mediante auto de fecha 14 de febrero de 2006 o como muy tarde el 4 de abril de 2006 en que, conforme al expediente, la Abogacía del Estado envía copia del auto a la Dependencia de Recaudación.

Por resumir: o bien la prescripción no se habría interrumpido por la declaración de concurso o de haberse interrumpido por dicha declaración, el cómputo del plazo prescriptivo se habría reanudado con la apertura de la fase de liquidación en el concurso, lo que conduce en ambos casos a la prescripción del derecho a exigir la deuda reclamada.

De nuevo subsidiariamente, en la hipótesis de que la Sala entendiese que la razón asiste al TEAC en cuanto defiende interrumpida la prescripción hasta el momento de la conclusión del concurso, denuncia el recurrente el ejercicio indebido de potestades de autotutela ejecutiva, dado que se habría acordado derivar responsabilidad subsidiaria antes de que se reanudara el plazo para poder hacerlo: si bien el concurso no concluyó hasta el 2 de febrero de 2015,la declaración como fallida de Fundicobesaya, deudora principal, habría tenido lugar en fecha 14 de noviembre de 2013,iniciándose el expediente para derivar responsabilidad subsidiaria en fecha 14 de agosto de 2014, esto es, cuando todavía la Administración no había recuperado sus facultades de autotutela, encontrándose suspendido el ejercicio de acciones tanto contra el deudor como contra los responsables por no haber concluido el concurso.

Por resumir, quien recurre, declarado responsable subsidiario de una empresa en concurso pretende: a) bien moverse en el marco de la legislación concursal, interpretándolo en el sentido que entiende le es favorable ( para justificar el ininterrumpido transcurso del plazo de prescripción de la acción de cobro desde la finalización del período de pago voluntario) b) bien conjugar la normativa concursal con la aplicación concurrente de la vigente Ley General Tributaria, con el fin de justificar que, operando en un momento dado la reanudación del cómputo de la prescripción, el órgano de recaudación habría hecho caso omiso a la posibilidad efectiva de impulsar la recaudación de las deudas liquidadas a Fundicobesaya, c) planteando a modo de alegación de cierre la ausencia de facultad para recaudar y la necesidad de sancionar una declaración de responsabilidad dictada por un órgano no habilitado para este acto de autotutela en ese preciso momento.

Insistiendo la Abogacía del Estado la idea de que al regirse el concurso del deudor tributario por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, debe aplicarse sin matiz alguno lo dispuesto por el artículo 60 LC sobre la interrupción de la prescripción de las acciones que corresponden a los acreedores hasta su conclusión, comoquiera que suscita las cuestiones relativas a la identificación de la norma aplicable y la sucesión temporal de normas con motivo de formular la oposición a la posibilidad de reanudar el cómputo de la prescripción en perjuicio de la Hacienda Pública, se hace necesario alterar el orden expositivo propuesto por el recurrente , empezando por el examen de la primera alegación subsidiaria del recurrente.

TERCERO. - VALORACIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL.

En justificación de la primacía absoluta de la Ley Concursal, la Abogacía del Estado acude a la Disposición transitoria tercera de la Ley 58/2003, según la cual la Ley General Tributaria únicamente se aplica a los procedimientos tributarios que se inicien tras su entrada en vigor, con la excepción de los preceptos expresamente mencionados, entre no los que figura su artículo 68, en el que se ampara el recurrente en su particular cómputo.

Postula la irretroactividad del régimen normativo contenido en la Ley General Tributaria, pero en opinión del Tribunal, sobre la base de una incorrecta aplicación de la Disposición transitoria tercera a las actuaciones tributarias seguidas con Fundicobesaya.

Previo recordatorio de que el responsable subsidiario que demanda pretende hacer valer la prescripción del derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas, es nuestro criterio que la aplicación del artículo 68.6 de la Ley General Tributaria no vulnera las limitaciones de la Disposición transitoria, en medida en que las previsiones sobre reinicio del plazo de prescripción se aplican a un procedimiento iniciado tras su entrada, que no es otro que el de recaudación.

Se admitirá sin violencia que, bien sea en el marco de la Ley General Tributaria de 1963 bien en el del texto legal vigente, la recaudación se sustancia a través de un procedimiento específico, sujeto a su propia regulación legal, distinto de los de gestión, inspección o revisión de actos de naturaleza tributaria.

En el acuerdo de derivación se data claramente la iniciación de las actuaciones de cobro forzoso , al señalar que agotado el plazo reglamentario para efectuar el pago en período voluntario de liquidaciones giradas a Fundicobesaya (derivadas de actas de disconformidad suscritas en fecha 23 de agosto y 2 de septiembre de 2004) ,con fechas 5 de noviembre de 2004 y 21 de enero de 2005, se despacharon las correspondientes providencias de apremio ,encaminadas a obtener el ingreso de las deudas liquidadas.

De tener en cuenta que la Ley General Tributaria entró en vigor el 1 de julio de 2004 (Disposición final undécima), la regla " tempus regit actum ", unida al hecho de que las actuaciones recaudación se desarrollan ya vigente aquella, clarifica la aplicación del régimen relativo a la prescripción del derecho de la Administración que se actúa a través del procedimiento recaudatorio, previsto en el artículo 68, que por tanto, es viable a menos que resulte afectado por algún otro impedimento legal .

Pudiera encontrarse este último en la prevalencia incondicional de la legislación concursal, por razón de su materia, pero el Tribunal no comparte esta opinión.

Sería más exacto decir que debe ser la legislación concursal quien ceda en favor de la legislación tributaria, por imposición del principio de especialidad, que supone reconocer que en los supuestos de no aprobación del convenio concursal, la interrupción de la prescripción y el cobro de las deudas tributarias se rige por su normativa específica y complementaria, que en lo que atañe a la redacción originaria del artículo 68.6 LGT parece estar inspirada en el deseo de adelantar lo antes posible las actuaciones de recaudación, salvando las incidencias del concurso.

Defender lo contrario, es decir, la solución que propugna atenerse estrictamente al artículo 60 de la Ley Concursal equivaldría a la abrogación de facto de las disposiciones de la Ley General Tributaria, consagrando el absurdo de presuponer que han sido promulgadas bajo el designio de no ser aplicadas, por la simple coexistencia con las disposiciones de la Ley Concursal.

Puesto que el Tribunal admite la aplicación ad casum de las previsiones del artículo 68.6 de la Ley 58/2003, General Tributaria (en la redacción originaria, anterior a su reforma por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, inspirada en el artículo 60 Ley Concursal), la consecuencia es que también admite el cómputo propuesto por el recurrente, apreciando la prescripción alegada como excepción extintiva del derecho a exigir de su persona las deudas de Fundicobesaya.

No resulta innecesario señalar que, incluso haciendo abstracción de las anteriores consideraciones, el Tribunal se sentiría obligado a la estimación del recurso, al compartir la aguda observación del recurrente, tercera de sus alegaciones, sobre el ejercicio indebido de sus facultades de autotutela por la Administración, declarando su responsabilidad antes de la fecha de conclusión del concurso, sin habilitación legal suficiente y en contradicción con los postulados del citado artículo 60 de la Ley Concursal.

En respuesta a la primera alegación del recurrente, resumida en el carácter de lex specialis del artículo 55 de la Ley Concursal en relación al artículo 60, la Abogacía del Estado se hizo eco de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 (RJ 2014\6885), en que se estable como criterio de interpretación de ambos el que desliga la ausencia de suspensión del ejercicio de acciones individuales de la interrupción de la prescripción. Acogido por el Tribunal el motivo de oposición a la derivación de responsabilidad basado en la reanudación del plazo de prescripción suspendido, una vez constada la falta de aprobación del convenio concursal, es indiferente que, siguiendo al Alto Tribunal, deba rechazarse la primera alegación del recurrente. Se ha razonado líneas arriba que el artículo 68.6 de la Ley 58/2003, General Tributaria, en la redacción que ahora interesa, constituye una norma especial, que como tal reclama un ámbito de aplicación propio, que no puede verse entorpecido por el artículo 60 de la Ley Concursal.

Todo lo razonado conduce a la estimación del recurso, con la consecuencia de dejar sin validez jurídica el acuerdo de derivación de responsabilidad que es su origen mediato.

CUARTO. - COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la Administración demandada, si bien la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el art 241.1 LEC, ha de satisfacer a la parte contraria la Administración vencida y condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 3.000 euros - art 139.4 LJCA-.