Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1306/2020 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. Mediante la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, modificada por la Orden ITC/2729/2011 de 10 de octubre por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza 2, la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 25 de marzo de 2011 efectuó la convocatoria 1/2011 del Plan Avanza 2.

2. Por resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 16 de noviembre de 2011, se concedió a una agrupación de entidades una ayuda plurianual (2011 -2013) de referencia TSI -090100- 2011-52, para la realización del proyecto en cooperación: "Plataforma de comunicación y colaboración gobierno-ciudadano basada en dispositivos móviles inteligentes. (OzMobile)".

3. El importe total en euros de la ayuda concedida es el siguiente:

Presupuesto financiable:1.316.402,40.

Subvención concedida:167.879,58.

Porcentaje subvención:12,75.

Préstamo concedido:1.145.667,28.

Porcentaje préstamo: 87,03.

4. Entre las condiciones del préstamo se estableció un plazo de amortización de 7 años siendo los dos primeros años de carencia, a un interés del 3,98 %, con una amortización creciente e intereses decrecientes. El cuadro de amortización del préstamo total y su distribución entre el coordinador y las entidades participantes figuran en los anexos I y II de la resolución.

5. El importe total de la ayuda, subvención y préstamo, fue abonado de forma anticipada al coordinador del proyecto para su distribución entre los diferentes participantes.

6. El 30 de marzo de 2012 Andago Ingeniería, S.L. solicitó la modificación de la resolución de concesión de la ayuda por renuncia del participante Ambiser Innovaciones, S.L. A la vista de dicha solicitud, el 7 de noviembre de 2012 se requirió aclaración sobre las medidas a adoptar para garantizar la viabilidad del proyecto.

No consta que el solicitante presentase las aclaraciones requeridas, por lo que, con fecha 13 de diciembre de 2012 el órgano gestor de la ayuda informó desfavorablemente la solicitud de modificación de resolución de concesión.

7. Transcurrido el plazo previsto para la presentación de la documentación justificativa correspondiente a la anualidad 2012 sin que se tuviera constancia de la entrada de la misma, mediante escrito de 2 de abril de 2013 se requirió a la entidad coordinadora para su aportación, advirtiéndole que la falta de presentación lleva consigo el reintegro de la ayuda conforme a lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS).

8. Ante la imposibilidad de notificación al coordinador del proyecto según manifestó la administración, dicho requerimiento se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 27 de abril de 2013. El 14 de mayo de 2013, se realizó un nuevo requerimiento de presentación de cuenta justificativa a través de correo postal al presidente del consejo de administración de la citada empresa, que fue entregado el 20 de mayo de 2013 según acuse de recibo que consta en el expediente.

9. Finalizado el plazo sin que Andago Ingeniería, S.L. hubiera respondido a los distintos requerimientos, por resolución de 20 de junio de 2013 se acordó el inicio de expediente de reintegro total, concediendo a dicha entidad el preceptivo trámite de audiencia para formular alegaciones y aportar documentación.

9. Mediante auto de 22 de julio de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 5 de agosto de 2013, se declaró en concurso voluntario de acreedores a la entidad Andago Ingeniería, S.L.

10. Mediante auto de 7 de noviembre de 2013, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de noviembre de 2013, se declaró disuelta la entidad Andago Ingeniería, S.L. acordándose la apertura de la fase de liquidación.

11. Por resolución de 29 de enero de 2014, dictada por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información se acordó el reintegro total de la ayuda concedida en el expediente NUM000 por la causa prevista en el artículo 37.1 c) de la LGS, "Incumplimiento de la obligación de justificar la realización del proyecto", estableciendo la obligación de reintegrar el total de la ayuda más los correspondientes intereses de demora.

12. Por otra parte, y a la vista del cuadro de amortización del préstamo y consultados los Sistemas de Información Contable del Estado, se constató que las cuotas de amortización nº 1 y 2 del préstamo, con vencimiento el 30 de noviembre de 2012 y 30 de noviembre de 2013 respectivamente, fueron giradas a la agrupación a través del coordinador y no fueron atendidas.

13. Así, el 14 de junio de 2016 se acordó el inicio del procedimiento de desagregación de préstamo por participantes del expediente NUM000, concediendo a cada uno de ellos el preceptivo trámite de audiencia.

14. Examinadas las alegaciones formuladas en el expediente, con fecha 28 de septiembre de 2016, el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dictó resolución de desagregación del préstamo por participante. En dicha resolución se acuerda desagregar por participantes las cuotas de préstamo vencidas que fueron giradas a la agrupación a través del coordinador, su exigencia a cada participante y la anulación parcial del procedimiento recaudatorio respecto al coordinador.

15. Igualmente, consultados los Sistemas de Información Contable del Estado, se comprueba que el reintegro de la ayuda no se llegó a girar a la agrupación a través del coordinador dada su situación concursal, por lo que, con fecha 27 de septiembre de 2016, se acordó el inicio de un procedimiento de desagregación de reintegro de la ayuda de referencia.

16. Producida la caducidad del anterior procedimiento de desagregación de reintegro, el 21 de febrero de 2018 se inicia un nuevo procedimiento, dando trámite de audiencia a los interesados. Por resolución de 14 de septiembre de 2018 se acordó la desagregación por participantes del reintegro total de la ayuda y su exigencia a cada uno de ellos en relación a sus incumplimientos. Dicha resolución se notificó a la parte recurrente el 1 de octubre de 2018, según consta en el acuse de recibo.

17. Conforme a lo establecido en dicha resolución, los importes a reintegrar por la entidad participante Ambiser expresados en euros, son los siguientes:

Principal: 25.570,33 (subvención), 277.213,89 (préstamo).

Intereses de demora: 2.693,62 (subvención), 28.936,56 (préstamo).

Intereses financieros: 1.843,89 (préstamo).

Total a devolver: 28.263,95 (subvención) 307.994,34 (préstamo).

18. Con fecha 1 de noviembre de 2018, la entidad Ambiser Innovaciones S.L. presentó recurso de reposición contra la anterior resolución de desagregación de reintegro por participante, en el que tras exponer las alegaciones que a su derecho convienen, solicita se anule la resolución recurrida. También la suspensión cautelar del acto a lo que se accede mediante resolución de 21 de diciembre de 2018.

19. Mediante resolución de 28 de octubre de 2020 del Secretario de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto por Ambiser contra la anterior resolución.

SEGUNDO: Po r la representación de la actora se formuló recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones precedentes, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho y se reintegraran las cantidades pagadas con sus respectivos intereses. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

I. Ausencia de respuesta expresa sobre la petición de renuncia al préstamo y subvención reclamados.

Se trata de un hecho admitido por la administración y supone la infracción del artículo 21 de la Ley 39/2015 y del 63 del Reglamento General de Subvenciones, aprobado por RD 887/2006, de 21 de julio.

1. Antes de que comenzaran las actuaciones administrativas de desagregación, la Administración había autorizado su renuncia por silencio positivo por lo que cuando se inicia el procedimiento de reintegro, ya no formaba parte de la Agrupación de beneficiarios.

2. Transcurrido el plazo máximo para resolver es de tres meses desde la presentación de la solicitud de modificación por renuncia de un beneficiario, establecido en los artículos 21.3 y 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe entenderse estimada la petición por silencio administrativo positivo.

3. La solicitud de renuncia de Ambiser fue presentada a través de Andago el día 26 de enero de 2013, por lo que, cuando se inició el procedimiento de reintegro entendido con el coordinador (Andago) el 26 de junio de 2013, y desde luego cuando posteriormente se inició el procedimiento de desagregación por participante en relación con Ambiser el 27 de septiembre de 2016, había transcurrido con creces el plazo de tres meses sin haberse dictado resolución.

4. La producción del silencio positivo deriva en la aplicabilidad de los Arts. 43.2 y 43.3 de la Ley 30/1992, de acuerdo con los cuales la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento y la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

5. En consecuencia, el acto impugnado incurre en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62.1 de la Ley 30/1992 (actual 47.1 de la Ley 39/2015) por haber sido dictado revocando tácitamente la renuncia concedida sin seguir el procedimiento de revisión de oficio, único adecuado para privar a un ciudadano de los derechos reconocidos por un acto administrativo favorable.

II. Caducidad del procedimiento de desagregación y prescripción.

Caducidad.

1. Se dictan dos acuerdos de iniciación:

-El primero el 27 de septiembre de 2016, notificado el 30 de septiembre de 2016.

-El segundo el 21 de febrero de 2018, notificado el 7 de marzo de 2018.

-La resolución de desagregación se dicta el 14 de septiembre de 2018

2. El recurso de reposición computa el plazo de duración del procedimiento desde el segundo acuerdo de inicio, es decir desde el 21 de febrero de 2018, y excluye del plazo el tiempo transcurrido entre el primer acuerdo de inicio, 27 de septiembre de 2016, y los trata como si fueran dos procedimientos distintos.

3. Ello no es correcto, pues sólo ha habido un procedimiento, que se inició el 27 de septiembre de 2016 y concluyó con la resolución de 21 de febrero de 2018.

4. No habiéndose declarado la caducidad, ni habiéndose dictado ningún otro acuerdo de terminación del procedimiento entre el primer y segundo acuerdo de inicio, y siendo por tanto único el procedimiento tramitado, debe computarse todo el tiempo transcurrido en su tramitación a efectos de determinar si ha caducado o no, ya que, por aplicación de los Arts. 21. 2, 84 y 95 de la LPAC 39/2015, la terminación de un procedimiento por caducidad debe ser expresamente declarada.

5. La calificación otorgada por la administración al procedimiento seguido no es la de procedimiento reintegro, sino que lo califica como un procedimiento diferente, de desagregación, que no está regulado especialmente, por lo que tampoco lo está su plazo de resolución.

6. En consecuencia, es de aplicación el Art. 42.3 de la Ley 30/1992, según el cual cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses computables desde la fecha del acuerdo de iniciación.

7. Aun cuando fuera calificado como procedimiento de reintegro, dado que entre el primer acuerdo de inicio y la resolución han transcurrido más de 12 meses previsto para los procedimientos de reintegro en el Art. 42 LGS, se habría producido también la caducidad del procedimiento.

Prescripción.

1. Dado que los procedimientos caducados no interrumpen la prescripción, el primer acto notificado a Ambiser con eficacia interruptiva sería la notificación del segundo acuerdo de inicio, que fue el 7 de marzo de 2018, una vez transcurrido el plazo de prescripción.

2. El artículo 39 LGS establece que prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro y éste se computará desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

3.En este caso, al tratarse de la anualidad de 2012, el plazo de justificación concluyó el 31 de marzo de 2013 por lo que la actuación de la administración se habría dictado una vez prescrita la acción para reclamar.

III. Sobre el procedimiento seguido por la administración.

1. Según su propia calificación no es un procedimiento de reintegro.

2. La Administración ha utilizado en beneficio propio esta calificación del procedimiento, diferente al de reintegro:

-La Administración tramita el que califica expresamente como procedimiento de reintegro con Andago, el coordinador.

-El acuerdo de inicio del procedimiento de desagregación de préstamo por participante se basa en el anteriormente tramitado con Andago y que fue calificado como de reintegro.

3. La Administración no ha respetado las garantías básicas de los ciudadanos previstas para el procedimiento administrativo común:

-En el primer procedimiento, tramitado como procedimiento de reintegro no interviene el partícipe, aunque la resolución en él dictada sirve de base al procedimiento de desagregación que posteriormente se sigue con él.

-Se cita la norma sustantiva en la que se apoya ( Arts 11 y 40 LGS), pero no cita norma alguna que ampare el procedimiento que aplica, lo que supone en sí mismo un defecto de motivación causante de indefensión que vulnera el art. 24 de la Constitución y el art. 35 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

4. En definitiva, la Administración parece considerar que, entendidos los trámites del procedimiento de reintegro con el coordinador, está exenta de realizarlos con los partícipes, pues a ellos basta exigir la deuda previamente liquidada con el coordinador.

5. Tal pretensión sería también contraria al principio de buena administración, derivado del principio que prohíbe ir contra los propios actos y de la buena fe, sin que pueda beneficiarse de su propio incumplimiento.

6. En todo caso, habría que concluir la falta de motivación radical del acto impugnado en un aspecto tan relevante como el procedimiento seguido con el partícipe, y, por tanto, el plazo a que se sujeta.

7. Habría que concluir también la caducidad del procedimiento por tener que computar a tal efecto el tiempo empleado en el procedimiento seguido con el coordinador.

8. Si se tiene por uno solo el procedimiento a los efectos de tener por cumplidas las garantías de motivación y audiencia con todos los partícipes conjuntamente, no se puede admitir que el procedimiento se divida entre el coordinador y cada partícipe sin ninguna sujeción legal para hacerlo, pues con ello se alarga indebidamente el plazo para resolver.

9. Así, en este caso, se habría excedido el plazo de doce meses y por tanto, la caducidad del procedimiento por causas adicionales a las ya expuestas.

IV. Efectos de la falta de notificación del procedimiento de reintegro a Andago.

1. Sin notificación a Andago, los trámites del procedimiento de reintegro y la resolución misma de reintegro, quedarían como documentos puramente internos y por tanto ineficaces ( Art 57.2 Ley 30/1992). Por ello carece del presupuesto esencial el acto impugnado.

2. Esta circunstancia impide el ejercicio de acciones de regreso ante la solidaridad declarada por la Administración.

3. Afirmada por la Administración la responsabilidad solidaria entre coordinador y partícipe, la misma exige a la administración dirigirse contra ambos, pues en otro caso, la eventual repetición del partícipe frente al coordinador, en un proceso posterior, quedaría imposibilitada o gravemente dificultada.

4. El inicio del procedimiento y por tanto su resolución, se basa en dos presupuestos que no concurren en este caso:

-En la notificación a Andago del previo procedimiento de reintegro. Infracción del artículo 40 del RD 1671/2009:

En el presente caso no hay absolutamente ninguna prueba de la realización de la alerta por correo electrónico o fax exigida por las bases y tampoco hay constancia de la práctica de las notificaciones por comparecencia en la sede electrónica.

Lo que se ha incorporado por la administración no es un certificado, sino una mera información resultado de la consulta de los datos grabados en el expediente realizada en marzo de 2021 por un usuario. En el propio informe se dice que se emite porque, realizada consulta de salidas de documentos del Registro Electrónico del Ministerio, figuran los apuntes que relaciona.

Dicho informe aglutina tres notificaciones: la del requerimiento de cuenta justificativa, la del trámite de audiencia y la de la resolución de reintegro.

La primera de ellas dio lugar a la publicación en el BOE por declararse imposible el acceso a la sede, pero las dos últimas se tienen por practicadas.

Sin embargo, no consta en el informe cuál sea la diferencia de circunstancias entre ellas: por qué en un caso se consideró por la Administración que el acceso del interesado estaba imposibilitado y en los otros dos se consideró que se pusieron correctamente a disposición. Ante lo cual se puede razonablemente dudar de que haya sido imposible el acceso también en el segundo y tercer caso.

-Respecto de las notificaciones en papel, ninguna se dirigió al apoderado y dirección que constan en la solicitud, D. Santiago, CALLE000 y correo electrónico, admin.innovation@andago.es.

Dado que ninguno de tales presupuestos ha sido acreditado, no pueden tenerse por válidas las notificaciones efectuadas.

V. sobre el impago de las cuotas del préstamo por andago

No habiéndose acreditado el resultado del concurso de Andago, pero habiendo insinuado en él sus créditos, no hay prueba alguna de la actual vigencia del crédito que concretamente se exige en este expediente a Ambiser.

VI. Infracción de los principios de confianza legítima, buena fe y de seguridad jurídica

TERCERO: La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

CUARTO: Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO: Señalado el día 22 de noviembre de 2023 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SEXTO: Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.