Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1686/2021 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Delimitación del proceso

1. La actuación administrativa impugnada

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 29 de abril de 2021, del Subdirector General de Adquisición de Armamento y Material de la Secretaría de Estado de Defensa, actuando por delegación, que desestima la solicitud de la entidad ahora recurrente de suspensión del contrato y de no exigencia de las penalidades impuestas en las resoluciones de prórroga, en relación con el contrato de suministro de fabricación de una serie de vehículos del Programa Pizarro.

Se expone en la resolución impugnada que "la causa de que el contrato no se haya ejecutado en los términos temporales iniciados no ha sido producida por una suspensión o paralización de facto de las mismas como consecuencia de actuación alguna de la Administración, sino que es consecuencia ineludible y exclusiva de los reiterados incumplimientos temporales producidos por la empresa adjudicataria en la ejecución correcta del contrato", entendiendo que se está "ante un supuesto de incumplimiento contractual imputable a la empresa, concretamente del plazo de ejecución del contrato"; además, "al no haberse suspendido el contrato no procede la no exigencia de las penalidades consecuencia de la suspensión", sin que deban revocarse las resoluciones que acordaron las prórrogas con las penalidades.

2. La demanda

En la demanda se pretende que, con anulación de la referida resolución, se reconozca la suspensión de la ejecución del programa, desde el 23 de agosto de 2019, cuando se acordó la paralización de las pruebas de calificación de los vehículos, por causas no imputables al contratista y consiguiente suspensión del plazo de cumplimiento de los hitos previstos en dicho contrato, sin imposición de penalidades.

Para sostener estas pretensiones se exponen en los antecedentes fácticos circunstancias relativas a la ejecución del contrato, con una serie de modificaciones y de prórrogas debidas a su complejidad, precisando algunos aspectos de dicha ejecución, en cuatro fases, cada una de ellas con determinados hitos, con especial significación del Hito 3.1, mencionando la autorización de la Administración para iniciar la fabricación y distintos acontecimientos posteriores, con mención del problema surgido por el exceso de peso de los vehículos y el acuerdo de paralización de las pruebas de calificación, el 23 de agosto de 2019, adoptándose por la contratista la decisión de iniciar la fabricación, aludiendo igualmente a actuaciones que siguieron, mencionando una nueva suspensión de las pruebas de calificación, el 19 de junio de 2020, anulándose, además, el hito 2.3 y requiriendo para que el prototipo volviera a pasar las pruebas, considerando la recurrentes que por la contratante se ha suspendido de manera permanente y temporal el programa, imposibilitándose al contratista continuar con le ejecución del contrato, por lo que se presentó la solicitud rechazada en el acto impugnado.

En los fundamentos de Derecho se analiza la prerrogativa de suspensión en los contratos administrativos y la concreta actuación de la Administración en el supuesto de autos, puesto que, según la recurrente, el órgano de contratación, a través de actos expresos, ha ejercitado dicha prerrogativa, señalando, en concreto, las comunicaciones de 23 de agosto de 2019 y de 19 de junio de 2020, que, al suspender las pruebas de calificación, elemento esencial, impidieron seguir ejecutando el contrato, sin que a ello obste que se hayan seguido manteniendo "conversaciones acerca de los hechos que motivaron la suspensión de las pruebas de calificación" o que no se haya levantado formalmente un acta al respecto, resaltando que no se está solicitando indemnización alguna. A continuación, se rechaza que la solicitud por la contratista de diferentes prórrogas de plazos constituya una conducta contradictoria con lo anterior, razonando al respecto, habida cuenta, especialmente, de la ausencia de un acta de suspensión. Tras ello, se justifica la solicitud de una ampliación del plazo del contrato por el tiempo que ha estado suspendido y sin imposición de penalidades, pues las causas de la suspensión no son imputables a la demandante.

3. La contestación

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de la actuación administrativa rechazando que se haya producido una suspensión de facto del contrato, dada la inexistencia de un acta que formalmente documente las circunstancias concurrentes, acta que constituye "un medio de prueba privilegiado" de que la suspensión ha tenido lugar, si bien, en el caso, aun faltando dicha acta, no se paralizó el contrato sino las pruebas ante el riesgo detectado, según resultaría de los documentos que cita, reproduciendo también algunos pasajes del informe técnico de 16 de marzo de 2019, del Jefe del Programa Pizarro.

Se concluye con la regularidad jurídica de la desestimación de la solicitud de suspensión del contrato que sólo corresponde adoptar a la Administración, a salvo una excepción ajena al supuesto de autos, siendo imputable al contratista que el contrato no se haya ejecutado en los plazos previstos, negando nuevamente que exista una suspensión o paralización de facto consecuencia de actuación alguna de la Administración, estándose ante un incumplimiento contractual del plazo de ejecución imputable a la empresa, que conlleva la imposición de penalidades.

SEGUNDO.- Marco jurídico

1. Normativa de referencia

Antes de analizar las cuestiones planteadas en este proceso ha de precisarse que, dada la fecha de adjudicación del contrato -el 30 de marzo de 2004-, el marco jurídico de referencia está constituido por el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre.

Conforme al artículo 102 de la Ley:

"1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 99 [demora en el pago del precio], se levantará un acta en la que se consignaran las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste."

El Reglamento precisa, en el artículo 103, "Acta de suspensión de le ejecución del contrato", y en lo que ahora interesa que:

"1. El acta de suspensión a que se refiere el artículo 102 de la Ley será firmada por un representante del órgano de contratación y el contratista y deberá levantes en el plazo máximo de dos días hábiles, contados desde el día siguiente a aquel en el que se acuerde la suspensión.

[...]"

Cabe añadir que, según la cláusula 42 del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de referencia, "Si la Administración contratante (Ejército de Tierra) acordase la suspensión de los trabajos, se levantará la correspondiente acta de suspensión con las formalidades y efectos indicados en el artículo 102 de la LCAP ".

2. Criterios interpretativos

Es sabido que una de las características específicas del contrato administrativo radica en ser esencialmente formalista, por contraste con los principios espirituales que dominan la contratación civil y mercantil, pues la forma sirve para constatar el cumplimiento de los principios y de las normas aplicables en esta materia, así como para dotar de seguridad a las actuaciones de las dos partes contractuales.

En este último sentido, tampoco puede desconocerse que, por muy importante que sea la forma en la contratación pública, no constituye un fin en sí misma, sino que es un instrumento de control de los términos del contrato, primero, y de su ejecución, después.

Por tanto, resulta importante que, como requiere la Ley, la suspensión de un contrato, que únicamente puede acordar la Administración, se documente en un acta recogiendo las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél, pues así se posibilita no sólo el control de la decisión sino de las consecuencias que va a tener en muy diversos ámbitos, especialmente en el económico.

Ahora bien, aún siendo importante aquella constatación formal, no puede desconocerse la posibilidad de que la suspensión tenga lugar pese a que no exista un acta que la constate, como puede suceder cuando de la actuación material de la Administración se infiere, de manera inequívoca, aquella determinación. En estos casos, por tanto, entiende esta Sección que resulta intrascendente la falta de levantamiento del acta, ya que lo relevante es evidenciar un comportamiento interruptivo o paralizador por la contratante, cualquiera que sea el órgano al que se impute, lo que conduce, más que a un debate jurídico, a valorar la prueba a tenor de las reglas sobre su carga, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Apreciación de la Sala

A la luz de las alegaciones de las partes, en relación con la prueba practicada en el proceso y con la documentación obrante en las actuaciones, tanto la del expediente administrativo como la acompañada con la demanda, se llega a la conclusión de que, frente a la apreciación de la entidad contratista, ahora demandante, no se ha producido una suspensión de hecho del contrato por la Administración contratante.

Ha de partirse de la circunstancia de que se está ante un contrato de tracto sucesivo, caracterizado por una ejecución en cuatro fases graduales, cada una de las cuales comprende una serie de hitos que, también de manera progresiva y en el orden previsto, deben irse superando, según el sucinto detalle ofrecido en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, si bien, salvo autorización expresa, solo se podía pasar al siguiente hito una vez salvado positivamente el anterior (anexo 8 del pliego de prescripciones técnicas de 2016).

Por consiguiente, el retroceso a un hito anterior o la repetición del realizado, como consecuencia de una evaluación negativa de lo que corresponde ejecutar en cada uno, no supone una paralización del contrato, sino, precisamente, la aplicación de sus cláusulas, que es lo que se aprecia que ha sucedido en el caso ante el incumplimiento de requisitos esenciales del pliego de prescripciones técnicas que impedían el paso al hito siguiente o determinaban la repetición de uno ya iniciado.

Es en este contexto en el que hay que situar las actuaciones de las partes contratantes, especialmente las de la Administración, pero también las de la empresa contratista, sirviendo para explicar las decisiones adoptadas por aquélla, en concreto, las de 23 de agosto de 2019 y de 19 de junio de 2020, de las que la demandante extrae la suspensión del contrato:

- Así, en oficio de 10 de julio de 2019, del Jefe del Programa Pizarro, se advirtió de que "Se ha constatado durante las pruebas de Calificación realizadas hasta el momento que existe el riesgo de que «el VCZAP sobrepase en orden de combate las 33 toneladas»", añadiendo que "Dado que la probabilidad se considera alta y su impacto en plazos, requisitos y coste también son altos la Oficina de Programa clasifica este riesgo con Nivel de Criticidad (NC) máximo" y que "De materializarse el riesgo en las pruebas de peso definitivas, previstas a final de agosto o principios de septiembre, el vehículo se encontraría en condición de No Calificable, al haberse superado los límites de peso fijados en la especificación del componente «Transmisión» y que está relacionada con el control de la dirección y la frenada del vehículo, afectando por tanto seriamente a la seguridad de las tripulaciones. Como consecuencia no se podría seguir ejecutando el Plan de Pruebas de Calificación, en especial la Prueba de rodadura y fiabilidad (11b)", por lo que "Se solicita que GDELS elabore con la máxima urgencia un Plan de Contingencia, en el que se propongan alternativas en caso de materializarse el riesgo, que eviten la detención de las Pruebas de Calificación"; igualmente se informaba de que "el fabricante de la transmisión SG-850 ha informado a la OP que su caja no esta diseñada para vehículos tipo Pizarro de más de 33 toneladas, pero que podrían existir modificaciones no muy complejas de HW y SW que permitiesen resolver esta circunstancia en caso de materializarse"; concluyendo que "el criterio de la Dirección Técnica es no realizar ninguna prueba ni calificar el VCZAP con peso por encima del especificado por el diseñador/fabricante de un componente tan relacionado con la seguridad como es la Transmisión".

Como consecuencia del anterior informe y de la reunión de las partes contratantes el 22 de agosto de 2019, por oficio de 23 de agosto de 2019 se paralizan las pruebas de calificación 11.b, "rodadura y fiabilidad" y las demás relacionadas con el peso indicadas en la citada reunión, disponiendo que el contratista envíe una nueva planificación sin las citadas pruebas para su aprobación.

Es decir, tras la entrega del prototipo para comenzar las pruebas se advirtió un exceso en el peso para considerar su funcionamiento seguro, declarándose el riesgo como crítico, así como se detectó un problema con la transmisión, por lo que se requirió a la contratista un plan de contingencia. Por tanto, ante la detección de unas contingencias concretas, pues no se cumplían algunas prescripciones técnicas, se dispuso lo pertinente para su solución, que es lo previsto en las cláusulas contractuales, por más que ello pudiera ralentizar la ejecución, bien que por una causa imputable a la contratista, que presentó en un determinado momento un vehículo que no reunía las características requeridas.

- En este punto hay que traer a colación el informe técnico, de 30 de octubre de 2019, del Director Técnico del programa, con análisis de la seguridad, en el que se expuso que, "Aunque no se puede afirmar tajantemente que el vehículo sea inseguro, al ser la transmisión el elemento limitante, la Dirección Técnica no recomienda aceptar el diseño del vehículo VCZAP con una masa que obliga a la transmisión a trabajar de forma permanente en el límite de su capacidad de carga, ya que la transmisión gobierna elementos críticos como la dirección y el frenado del vehículo. Especialmente cuando se tiene constancia que existe una solución sencilla y técnicamente viable" y que "el aumento de peso disminuirá la fiabilidad y la disponibilidad, a la vez que aumentará el coste del ciclo de vida". También se reseña el inicio de las pruebas de calificación, pese a que el vehículo "estaba solo parcialmente terminado", detectándose una serie de problemas, resueltos o en trámite de serlo, así, de 50 pruebas previstas "Se han iniciado un total de 31, si bien 5 no están superadas, y la gran mayoría son pruebas realizadas parcialmente. Entre julio y octubre se ha tenido que paralizar la realización de pruebas para que el fabricante pudiera completar sistemas e implementar cambios de diseño destinados a resolver problemas que habían dejado parcialmente inoperativo el vehículo, como fue el caso de un problema con el sistema hidráulico", habiéndose indicado al contratista que "para realizar ciertas pruebas es necesario haber cerrado el asunto del peso, ya que las propias pruebas dependen del mismo", en concreto, según la dirección técnica "Para realizar la prueba más importante del Plan de Calificación primero tiene que estar completamente terminado de fabricar y no tener averías en sus sistemas principales, aspecto no resuelto por completo aún", concluyendo que, al no encontrarse el vehículo en los "condicionantes de entrada en calificación" firmados el 21 de enero de 2019, "no considera oportuna la realización de la prueba Rodadura y Fiabilidad hasta que no se haya decidido por parte del Ejército de Tierra la solución al problema del peso, se haya definido la configuración final del vehículo a evaluar y haya un acuerdo con el contratista en este sentido".

Tras analizar los planes A y B propuestos por la contratista para dar respuesta a las objeciones, se concluye que "El problema del peso es responsabilidad exclusivamente de GDELS-SBS, que no ha sido capaz de fabricar un vehículo que se ajustase a la configuración aprobada en la CDR", "La solución propuesta como Plan A, además de incumplir numerosos requisitos del PPT y de Estado Mayor, no garantiza la seguridad del vehículo [...] No se considera una solución adecuada técnicamente" y "La solución propuesta como Plan B, a pesar de ser la mejor solución técnica, supone un retraso importantísimo y nuevos riesgos en coste, desarrollo y obsolescencia de componentes del vehículo. La continuidad de las pruebas en la configuración actual no es conveniente de modo general, ya que el vehículo no cumple las Condiciones de Entrada en Calificación firmadas por el contratista. El vehículo aún no está según la configuración acordada en CDR, no está terminado de fabricar y el Ejército de Tierra no ha decidido aún que solución elige para resolver el problema de peso causado por el contratista. No obstante las pruebas que puedan ser realizadas sin afectar a la problemática actual sí podrían seguir realizándose según el vehículo vaya estando preparado". Efectuándose varias propuestas.

- Más tarde, en informe de 19 de mayo de 2020, del Jefe del Programa Pizarro, sobre "Incumplimientos en el proyecto Pizarro VCZAP «Castor»", se concluye solicitando que: "1) Se comunique al contratista la suspensión del Plan de Pruebas de Calificación del VCZAP por no ajustarse el diseño a lo aprobado en los hitos previos, por contener averías y faltantes de forma reiterada, y especialmente por no estar en condiciones de superar el Plan de Calificación al presentar incumplimientos incompatibles con la Calificación del sistema. 2) En base a lo anterior se anule el Hito 2.3 «Entrega Provisional del Prototipo, kit de blindaje, add-on real e implementos de ingenieros» de fecha 3 de junio de 2019, dado que el prototipo ha demostrado que no cumplía ni cumple los requisitos estipulados en el requisito RA-35 y en los Condicionantes de Entrada en Calificación firmados en el acta del Hito 2.1 TRR. 3) Se requiera a GDELS-SBS que vuelva a poner el vehículo a disposición para pruebas (hito 2.3) cuando el prototipo VCZAP se ajuste al diseño aprobado en CDR, este completo y sin averías, haya superado pruebas internas de verificación, y cumpla los requisitos del contrato de tal modo que pueda estar en condiciones de superar las Pruebas de Calificación".

Con fundamento en este informe y teniendo en cuenta el informe técnico aportado por la contratista el 7 de mayo anterior, el órgano de contratación asume la propuesta del Jefe del Programa Pizarro y decide el 19 de junio de 2020: "- Suspender el Plan de Pruebas de Calificación del prototipo VCZAP por no ajustarse el diseño del VCZAP a lo aprobado en los hitos previos, por contener averías y faltantes de forma reiterada y especialmente por no estar en condiciones de superar el Plan de Calificación al presentar incumplimientos incompatibles con la Calificación del Sistema. - Consecuentemente con lo anterior, anular el hito 2.3 «Entrega Provisional del Prototipo, kit de blindaje, addon real e implementos de ingenieros» de fecha 3 de junio de 2019, dado que el prototipo ha demostrado que no cumplía ni cumple los requisitos estipulados en el requisito RA-35 y en los condicionantes de entrada de calificación firmados en el acta del hito 2.1 TR. - Requerir que se vuelva a poner el vehículo prototipo VCZAP a disposición para pruebas (hito 2.3) cuando se ajuste el diseño aprobado en CDR, este completo y sin averías, haya superado pruebas internas de verificación y cumpla con los requisitos del contrato de tal modo que pueda estar en condiciones de superar las pruebas de calificación".

Por tanto, es claro que se suspende el "Plan de Pruebas de Calificación" y que, lógicamente, como considera la demandante, no se puede seguir adelante en la ejecución del contrato, pero ello no supone que se haya suspendido dicho contrato, por cuanto lo que se hace por la Administración es la aplicación de las reglas contenidas, principalmente, en el pliego de prescripciones técnicas, en el sentido de que, al tener que irse cumpliendo adecuada y progresivamente los hitos previstos, la no superación de uno implica su repetición hasta que obtenga una calificación positiva, incluso con retroacción al momento que corresponda, estando dicha suspensión del plan de pruebas de calificación enmarcada en el desarrollo de lo suscrito.

- De lo que se ha ido exponiendo en los guiones anteriores no puede inferirse, siquiera indiciariamente, una voluntad de la Administración, y menos clara y manifiesta, de suspender el contrato, sino, al contrario, de verificar que las condiciones del vehículo de referencia se adaptaban a lo previsto en las prescripciones aprobadas para ir progresando en su fabricación, tomando las decisiones correspondientes en cada momento y en uso de sus facultades, aunque ello supusiera una ralentización de la ejecución, que no puede imputarse sino a la contratista, que debe asumir las consecuencias previstas para los incumplimientos detectados.

Frente a lo que se indica en la demanda, hay que insistir en que la suspensión de las pruebas de calificación no implica la suspensión del contrato, ya que el mismo se sigue ejecutando, solo que con referencia a un momento anterior no pudiéndose seguir adelante hasta la correcta ejecución de lo que corresponde en la fase y en el hito de referencia.

La suspensión de la ejecución de un contrato supone la detención o paralización de su desarrollo, lo que no se aprecia que se haya producido en el supuesto de autos en el que, por el contrario existe una continuidad en ese desarrollo, eso sí, con altibajos en su progresión, planteándose soluciones a los problemas detectados, pese a los retrocesos que han tenido lugar y que han obligado a efectuar modificaciones en el prototipo, tratándose de actuaciones de distinta clase que se enmarcan en el progresivo cumplimiento de las prestaciones debidas.

En este sentido, se recoge en el informe de 16 de marzo de 2021, del Jefe de Programa Pizarro, que "Actualmente el contratista ha modificado el diseño para aligerarlo y ha rediseñado componentes para elevar la masa máxima técnicamente admisible. El vehículo ahora es más ligero y ha aumentado 700 kg su masa máxima, elevando la carga útil disponible. A expensas de las pruebas de Calificación pendientes, podría ya superar los requisitos del contrato de una forma segura, con algunas desviaciones compatibles con el objeto del contrato. Para los requisitos que no se han logrado cumplir totalmente se han cursado las oportunas solicitudes de desviación", añadiendo que "En el periodo entre los comunicados REF D y la actualidad, el contrato no se ha paralizado en ningún momento. El contratista ha estado subsanando los problemas encontrados, realizando modificaciones del diseño, solicitando desviaciones, solicitando las prórrogas necesarias y volviendo a poner a disposición para pruebas el vehículo".

Nótese igualmente que han sido frecuentes las comunicaciones entre las dos partes contractuales, pese a las diferencias que han ido mostrando en algunos aspectos, para ir avanzando en la ejecución correcta del contrato, subsanando los defectos advertidos por la contratante en el desarrollo de las prestaciones de la contratista, pudiéndose ponerse algunos ejemplos: así, la propia demandante en su comunicación de 21 de octubre de 2019 al Jefe del Programa Pizarro, reconoce "reuniones e intercambio de información" en relación con "la paralización de pruebas de calificación relacionadas con el peso", ofreciendo las dos opciones, A y B, antes mencionadas, que fueron examinadas y objetadas en su momento, según se ha dicho, requiriéndose, mediante oficio de 28 de enero de 2020, del Jefe del Programa Pizarro a la contratista para la remisión de una propuesta concreta de las acciones y medida que se podrían adoptar para solucionar el problema de sobrepeso del vehículo; o que el informe de 19 de mayo de 2020, del Jefe de Programa Pizarro, se emite en respuesta al informe técnico aportado por la contratista el 7 de mayo anterior, en el que se entendía que el vehículo cumplía con los requisitos exigidos, sin que en este proceso se hayan desvirtuado convincentemente las apreciaciones técnicas de los órganos específicos de la Administración sobre la adecuada ejecución del contrato en las fases e hitos de referencia, pues no es suficiente a estos efectos el mencionado informe técnico aportado por la actora en su escrito de 7 de mayo de 2020, tenido en cuenta por el Jefe del Programa Pizarro, pese a que lo relevante en este proceso, dado su objeto, delimitado por las pretensiones de las partes y teniendo como presupuesto el acto administrativo recurrido, es determinar si la Administración ha suspendido de facto la ejecución del contrato y ello por causas no imputables al contratista, con las consecuencias derivadas de tal suspensión, a lo que, a tenor de las razones expuestas, no puede darse una respuesta afirmativa.

A la conclusión anterior no obstan las demás alegaciones de la entidad demandante, que han quedado desvirtuadas por los razonamientos anteriores, resultantes del análisis de la documentación obrante en autos, máxime cuando la propia Administración contratante ha ido aprobando "desviaciones" propuestas por la contratista y concediendo prórrogas para la ejecución del contrato, en lugar de optar por su resolución por incumplimiento, eso sí, con los efectos subsiguientes, plasmados en la imposición de penalidades, no habiéndose acreditado un propósito espurio en ello; además, la circunstancia de que el órgano administrativo contractual competente no se haya opuesto a la iniciación de la compra previa o a la fabricación de partes del vehículo, bajo la responsabilidad del contratista, antes de la calificación del sistema o de haber superado el hito correspondiente, carece de incidencia para acreditar la suspensión de la ejecución.

CUARTO.- Conclusión y costas

De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones.

POR TODO LO EXPUESTO