Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 54/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central ha desestimado la pretensión del actor de que procede su pase a la situación de servicios especiales, en particular, con arreglo al artículo 109.1 k) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, según el cual, los militares de carrera serán declarados en situación de servicios especiales cuando " adquieran la condición de personal estatutario de la Organización del Tratado del Atlántico Norte, en el caso de que no ocupen puestos orgánicos relacionados con seguridad y defensa en esta organización".

La sentencia impugnada tras sentar en primer lugar que el derecho del recurrente a que se le declare en situación de servicios especiales depende de que pruebe el fundamento de su solicitud, pesando sobre él la carga de aportar y probar los hechos que determinen que tiene derecho a aquella declaración, señala los motivos por el que se llega a la referida conclusión, de los que cabe resaltar los siguientes:

«(...) como se expone en el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa obrante en el expediente, el Reglamento de Personal Civil de la OTAN [NATO Civilian Personnel Regulations (NCPR)] no recoge directamente la condición de personal estatutario. Pero la noción de personal estatutario es una noción de la norma interna española. Deberá aplicarse al personal cuyo estatuto jurídico en la OTAN permita esa calificación con arreglo a la norma interna. El citado NCPR recoge una sola categoría de personal que pueda calificarse de personal estatutario. Se trata del International civilian personnel (Personnel, agent ou membre du personnel civil international en la versión francesa).

(...)

Este International civilian personnel, a diferencia del seconded staff, es el único personal propio de la OTAN, ajeno a su relación con la Administración o las Fuerzas Armadas de los Estados miembros. Según el apartado B (f) del preámbulo del NCPR el "seconded staff" (personnel détaché, en la versión francesa) es el personal reclutado, con la concurrencia de las autoridades nacionales concernidas, en una Administración nacional, en una institución pública o en las fuerzas armadas de un Estado miembro que conserva un vínculo oficial con la Administración, la institución o las fuerzas armadas en la que ha sido reclutado. Este personal no puede ser considerado como personal estatutario de la OTAN, pues esta organización precisa del consentimiento del Estado miembro no solo para reclutarlo, sino también para conservarlo a su servicio. Según el art. 7 del NCPR el seconded staff cesa "if secondment is withdrawn by one of the entities specified in CPR Preamble section B (v) (f) (i)", esto es, si la comisión de servicio es retirada por la Administración que la concedió.

El contrato suscrito por el demandante la NAPMA indica expresamente que se trata de seconded staff. El demandante se obliga a informar inmediatamente a la NAPMA de la finalización de su secondment o comisión por parte de la Administración española. El demandante no ha adquirido la condición de personal estatutario de la OTAN y no tiene, por tanto, derecho a ser declarado en situación de servicios especiales al amparo del art. 109.1 k) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar».

Finalmente la sentencia apelada rechaza que tenga derecho a pasar a esa situación por aplicación del principio de igualdad, razonando que " El demandante cita en su demanda cuatro casos en que el Ministerio de Defensa ha declarado a otros tantos militares en la situación de servicios especiales al amparo del art. 109.1 k) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar. Pero no ha probado que los cuatro militares ocuparan puestos en la OTAN como seconded staff. Los cuatro casos que se citan en la demanda o los que figuran en la relación remitida por el Ministerio de Defensa no sirven, pues, de término de comparación para considerar que la resolución impugnada vulnera el art. 14 de la Constitución ".

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se invoca en primer lugar la infracción del artículo 109.1.k) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

Alega el apelante, en esencia, que el puesto le fue asignado tras haber concurrido a un procedimiento abierto a todos los españoles y no solo a los militares, siendo su relación con la agencia de OTAN denominada NAPMA una relación estatutaria, en cuanto se regula por su propio estatuto, el Reglamento de Personal Civil de la OTAN.

Invoca el certificado emitido por NAPMA el 9 de junio de 2022 -documento número 5 de la demanda- que señala que utiliza expresamente el término " statutory member", así como certificado emitido en la misma fecha -documento número 6 del mismo escrito procesal- que manifiesta expresamente que " during this contract, he should be released from his duties to the Spanish Forces".

Prosigue que de lo anterior se evidencia que el puesto ocupado no es de " seconded staff" o de comisión de servicio, no existiendo duda de que es personal estatutario, pues -dice- así lo reconoce la propia OTAN, y su relación con NAPMA (agencia de la Organización del Tratado del Atlántico Norte) se regula por su propio estatuto, por lo que debe aplicársele el apartado k) del artículo 109.1 de la Ley de la Carrera Militar.

A lo que viene a añadir que la condición de personal estatutario de la OTAN se cumple incluso siguiendo las premisas indicadas por el propio informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, destacando, entre otros extremos, que queda acreditado en el expediente administrativo que el puesto es para una agencia de la OTAN (NAPMA) y es de la categoría A y se ha presentado escrito de oferta con la categoría y el código del puesto -folio 21 del expediente administrativo y documento número 3 de la demanda-.

En segundo lugar, alega el apelante la " vulneración del derecho de igualdad y a la no discriminación del artículo 14 de la Constitución y de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución )", sosteniendo, en síntesis que, aún cuando se entendiera que no resulta de aplicación el apartado k), sino el b) del artículo 109.1 de la Ley de Carrera Militar, la denegación del pase a la situación de servicios especiales habría sido una decisión arbitraria y no fundada en Derecho, por lo que debe anularse la misma y reconocer el pase a dicha situación al solicitante.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso, sosteniendo sustancialmente que por el demandante no sólo no se ha acreditado que concurran los requisitos del artículo 109.1 k) LCM para el pase a la situación de servicios especiales, sino que de la documentación aportada por el mismo resulta, precisamente, que no ostenta la condición de personal estatutario en la Agencia de la OTAN NAPMA, circunstancia indispensable para la aplicación del citado precepto y para el pase a la situación de servicios especiales.

Sin que, por otra parte, puedan ser acogidas las alegaciones del interesado acerca de la vulneración del principio de igualdad, y ello al no haber aportado un parámetro de comparación válido al procedimiento.

TERCERO.- Las alegaciones formuladas por el apelante no desvirtúan los razonamientos de la sentencia apelada sobre al inaplicabilidad del artículo 109.1.k) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, ni ponen de manifiesto que la valoración efectuada por el Juez Central de la prueba practicada sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del Derecho.

A este respecto se ha de recordar que constituye un criterio reiterado de esta Sección el de que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas -como la del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los documentos públicos-, "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la misma Ley Enjuiciamiento Civil-.

De ahí que, como también viene sosteniendo constantemente la Sección, haya de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, de 6 de octubre y de 19 de noviembre de 1999, de 22 de enero o de 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del mismo Tribunal Supremo de 30 de enero, de 27 de marzo, de 17 de mayo, de 19 de junio y de 18 de octubre de 1999, de 22 de enero y de 5 de mayo de 2000, entre otras).

Pues bien, analizadas las actuaciones a la luz de las alegaciones de las partes, ningún error se advierte en la sentencia apelada pues, efectivamente, como viene a razonar el Juez a quo, del contrato suscrito por el demandante con la NAPMA resulta que se trata de "seconded staff", al consignarse que el interesado se obliga a informar inmediatamente a la NAPMA de la finalización, o intención de finalización, de " your secondment" o comisión por parte de las autoridades nacionales. Sin que a ello puedan oponerse las alegaciones formuladas por el actor respecto a que en el certificado emitido por NAPMA el 9 de junio de 2022 se utiliza expresamente el término " statutory member", y ello en la medida en que, como también razona la sentencia apelada, con remisión al informe de la Asesoría Jurídica a que remite la resolución impugnada, el Reglamento de Personal Civil de la OTAN [NATO Civilian Personnel Regulations (NCPR)] no recoge directamente la condición de personal estatutario, siendo una noción de la norma interna española que deberá aplicarse al personal cuyo estatuto jurídico en la OTAN permita esa calificación con arreglo a la norma interna.

Insiste el apelante en que el certificado emitido por NAPMA en la misma fecha de 9 de junio de 2022 -folio 22 del expediente administrativo y documento número 6 de la demanda-, además de acreditar que el puesto corresponde a personal civil internacional, manifiesta expresamente que " during this contract, he should be released from his duties to the Spanish Forces", pero ello no arroja luz sobre tal condición pues, como pone de manifiesto el informe de la Asesoría Jurídica obrante al folio 6 y siguientes del expediente administrativo, se refiere a la liberación de compromisos únicamente durante el tiempo de duración del contrato, lo que supone una contradicción con la condición de personal estatutario.

Por otro lado, el recurrente señala que tal condición se cumple incluso siguiendo las premisas indicadas por el propio informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, resultando un hecho no controvertido -dice- que el puesto es para una agencia de la OTAN (NAPMA) de la categoría A y que se ha presentado escrito de oferta por el centro con la categoría y el código del puesto -folio 21 del expediente administrativo, documento nº 3 de la demanda-.

Ahora bien, dicho informe consigna, entre otros extremos, que normalmente el Consejo asigna un código a cada puesto estatutario aprobado por un código formado por 6 letras y un número de orden (ABC DEF 0000), lo que remite al informe de 17 de noviembre de 2010, del Jefe de la Sección Internacional de la Asesoría Jurídica de SHAPE/OTAN, que, como declaramos en la sentencia de fecha 23 de mayo del año en curso -apelación 15/2023-, « sugiere que para aplicar el supuesto del apartado k) del artículo 109.1 de la Ley 39/2007 , al estarse ante personal estatutario de la OTAN, ha de ocuparse un puesto que "esté dentro de las categorías establecidas en el Estatuto de personal civil internacional de la OTAN; independientemente de la duración del contrato y siempre y cuando no sea un puesto de «seconded staff» [...]" -lo que aquí no ocurre-, y, además, "que sea un puesto de los aprobados en el Consejo del atlántico Norte para cuarteles generales militares internacionales, agencias y entidades OTAN y que esté dentro de las categorías [A ó L, B, C y D] que este mismo Consejo establece", precisándose que "Normalmente, el Consejo asigna un código a cada puesto estatutario aprobado formado por 6 letras y un número de orden (ABC DEF 0000)"».

Sin embargo, tal asignación de código, ni se consigna en la apelación, ni en la documentación a que al efecto se remite, no respondiendo, por tanto, al criterio general apuntado.

En definitiva, se ha de concluir que las distintas alegaciones formuladas por el apelante no desvirtúan las conclusiones obtenidas por el Juez Central en orden a considerar que del contrato suscrito con la NAPMA resulta que se trata de "seconded staff", conforme a lo consignado en el propio documento, por lo que la pretensión ejercitada a este respecto ha de ser desestimada.

CUARTO.- Aduce asimismo el actor la " vulneración del derecho de igualdad y a la no discriminación del artículo 14 de la Constitución y de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ", señalando, con cita del artículo 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, que aún cuando se entienda que no resulta de aplicación el apartado k), sino el b) del artículo 109.1 de la Ley de Carrera Militar, la denegación del pase a la situación de servicios especiales habría sido una decisión arbitraria y no fundada en Derecho.

A este respecto se ha de notar que, como ha recordado esta Sección en sentencias anteriores, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la igualdad lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley, siendo un valor preeminente del ordenamiento jurídico que no implica la necesidad de que todos los españoles se encuentren siempre, en todo momento y frente a cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad ( sentencias 64/1984, de 21 de mayo, 49/1985, de 28 de marzo, 52/1986 de 30 de abril, y 73/1989, de 20 de abril, entre muchas), si bien no toda diferencia de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino sólo aquella que introduce una distinción entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable, cuya verificación exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia tiene o no una fundamentación objetiva y razonable (valgan como muestra las sentencias del Tribunal Constitucional 253/1988, de 20 de diciembre, 261/1988, de 22 de diciembre, 90/1989, de 11 de mayo, o 68/1990, de 5 de abril).

A efectos de esa comprobación, es indispensable que quien alega la infracción del principio de igualdad, aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución, lo que corresponde a quien alega la vulneración ( sentencias del Tribunal Constitucional 307/1993, de 25 de octubre, 80/1994, de 14 de marzo, 321/1994, de 28 de noviembre, 11/1995, de 16 de enero, 1/1997, de 13 de enero, etc.), sin que baste una invocación abstracta genérica e indeterminada ( sentencias del mismo Tribunal Constitucional 80/1994, de 14 de marzo, y 1/1997, de 13 de enero, entre otras muchas).

Término válido de comparación que no se constata en el caso de autos pues, no obstante las alegaciones del apelante, lo cierto es que la relación de resoluciones administrativas que obran en las actuaciones, con abstracción de las correspondientes circunstancias a que responda el dictado de cada una de ellas, no pueden reputarse datos suficientes a los efectos que se pretenden.

Esto es, los listados invocados por el recurrente, aportados por la Administración de conformidad con la prueba propuesta por dicha parte, lo que ponen de manifiesto es el dictado de distintas resoluciones administrativas atinentes a solicitudes de concesión de la situación de servicios especiales al amparo de los apartados b) y k) del artículo 109 de la Ley 39/2007 formuladas por los militares que se indican, que precisamente atenderán a las particularidades específicas de cada uno de tales supuestos, por lo que no pueden entenderse indicativas, sin mayor concreción de dichas circunstancias por parte del interesado, de término valido de comparación a efectos del principio de igualdad.

Nótese, además, que en cuanto al apartado b) del mentado artículo 109, únicamente figuran dos resoluciones de concesión de la situación de servicios especiales en relación al Cuerpo al que pertenece el actor en año distinto al de la solicitud de litis.

QUINTO.- El apelante invoca asimismo el artículo 109.1.b) de la Ley de la Carrera Militar y señala, como ya se ha expuesto, que aunque entendiera aplicable dicho apartado, la denegación del pase a la situación de servicios especiales habría sido una decisión arbitraria y no fundada en Derecho.

En este punto se ha tener en cuenta que, efectivamente, en el acto de juicio el recurrente sostuvo, en todo caso, la aplicabilidad del artículo 109.1.b) de la Ley 39/2007, de 30 de octubre, conforme al cual, los militares de carrera y los militares de tropa y marinería con compromiso de larga duración, serán declarados en situación de servicios especiales cuando " b) Sean autorizados por el Ministro de Defensa para realizar una misión por periodo determinado superior a seis meses en Organismos Internacionales, Gobiernos o Entidades Públicas extranjeras o en programas de cooperación internacional".

La denegación de la solicitud al amparo de dicho precepto se funda, en esencia, en que el artículo 20 del Real Decreto 1111/2015, de 11 de diciembre, regula el procedimiento para pasar a la situación de servicios especiales por tal causa, señalando que la solicitud de autorización para participar en las misiones a las que hace referencia el artículo 18.1.b) de dicho reglamento, se dirigirá por conducto reglamentario, con indicación del periodo y de la misión para la que ha sido designado, al Ministro de Defensa, previo informe del Jefe de Estado Mayor correspondiente para el personal de los respectivos ejércitos y del Subsecretario de Defensa para el caso de los miembros de los cuerpos comunes.

Lo que se pone en relación en la resolución impugnada y en el informe de la Asesoría Jurídico General de fecha 17 de agosto de 2022 con la constancia « en oficio de fecha 13 de mayo de 2022, el Director de Personal del Ejército de Tierra informa que no existe el parecer favorable del Jefe de Estado Mayor del Ejército, porque el solicitante pertenece al Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Ejército de Tierra y el personal de dicho cuerpo se considera perfil crítico, tal y como lo contempla el anexo V de la Instrucción Técnica 18/21 en relación con la Directiva 08/21 del Estado Mayor del Ejército, "criterios para la elaboración y cobertura de la relación de puestos militares del ET 2021-2023».

Y, a juicio de esta Sección, ha de rechazarse que tal decisión pueda tacharse de arbitraria pues, además de lo ya expuesto en el precedente fundamento de derecho, lo cierto es que el motivo a que obedece, y que expresamente se consigna, cual es pertenecer el recurrente al Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Ejército de Tierra, considerado crítico, entraña una justificación objetiva con virtualidad suficiente para sustentar la denegación del pase a la situación de servicios especiales pretendida por el interesado.

A lo que debe añadirse que, si bien es cierto que en el mentado oficio de 13 de mayo de 2022 el Secretario Técnico de la Dirección de Personal del Ejército de Tierra, por orden del Director de Personal, señala que el Mando de personal del Ejército de Tierra no dará su conformidad al solicitante, sin embargo también consigna finalmente que " por parte del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra no se considera procedente acceder a la solicitud", trasladando por tanto efectivamente -y no como mera hipótesis-, la disconformidad u oposición del Jefe de Estado Mayor a efectos de lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto 1111/2015.

En definitiva, en virtud de lo todo expuesto ha de rechazarse la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 30 de octubre, así como la concurrencia de causa de anulabilidad al amparo del artículo 48 de la misma Ley, pudiendo finalmente notarse que no obsta a la conclusión expuesta la circunstancia de que al aquí recurrente le haya sido autorizado con anterioridad el pase a la situación de servicios especiales pues, además de que las circunstancias de tiempo y programa que indica son diversas de las que aquí nos ocupan, no se puede desconocer que de tal autorización se limita a la concreta participación que constituye su objeto, sin efectos, por tanto, respecto de posibles solicitudes ulteriores por parte del interesado.

De todo lo que sigue la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas procesales han de ser impuestas a la parte apelante.

Por todo lo expuesto