Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1725/2021 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO. - CUESTIÓN PLANTEADA.

El aquí recurrente formalizó petición de protección internacional en la Comisaría Provincial de Policía de Vitoria, en fecha 9 de septiembre de 2020, tras su llegada a España el día 24 de febrero de 2020 con fundamento en las siguientes alegaciones: nacional de República de El Salvador relata la persecución y extorsión vivida en su país que se agrava por la situación de inseguridad generalizada que se vive en el país sin que por las autoridades se dé respuesta efectiva para paliar dicha situación. En el expediente se detallan más concretamente los hechos constitutivos de amenaza y extorsión de que afirma haber sido víctimas, explicando: que tanto él como su familia sufrieron las terribles consecuencias de las Maras. Al cumplir los trece años, el solicitante sufrió amenazas de muerte, ya que las denominadas Maras le exigían su reclutamiento con el fin de realizar actividades criminales, y que ante las continuas amenazas, tuvieron que abandonar el lugar donde residían (Lombardía), afincándose en la vivienda de sus abuelos, en la localidad de La Libertad. Sus hermanos mayores también tuvieron que alejarse de la familia tras sufrir las mismas amenazas, así que él no tenía otra opción más que o bien ingresar en las mencionadas pandillas criminales o bien huir del país para no ser asesinado ante la negativa a los reclutamientos. En agosto de 2018 comenzó a trabajar como operario de serigrafía en Santa Elena, compaginando dicho trabajo con estudios de diseño en jornadas de noche; por motivos de su trabajo tenía que desplazarse por barrios con altísimos índices delincuenciales, donde en varias ocasiones sufrió la persecución de individuos armados, consiguiendo escapar de las organizaciones gracias a la ayuda de amigos. Al cabo de una semana de haber sufrido una de las mencionadas persecuciones, y cuando regresaba a su domicilio después de la jornada laboral, tres individuos lo estaban esperando y a punta de pistola lo abordaron, manifestándole que le daban un plazo de quince días para que ingresara en la organización criminal, siendo su cometido el de transportar drogas, ya que de lo contrario lo matarían al igual que a toda su familia. Ante tales circunstancias no tuvo más remedio que abandonar su trabajo, vender todas sus pertenencias y huir del país.

SEGUNDO. - NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL PROCEDIMIENTO.

Quien recurre pretende ahondar en la vulneración de trámites y garantías de procedimiento gubernativo, identificando las siguientes infracciones, que el Tribunal valora en estos términos:

1º ausencia de constancia en el expediente remitido de la resolución de admisión a trámite de la solicitud de asilo del recurrente, omisión a todas luces irrelevante, al ser claro, por simple exclusión, que si no se dicta resolución motivada de no admisión de la solicitud ex artículo 20 de la Ley de Asilo es por haber dado esta lugar al inicio del correspondiente procedimiento ordinario, como manda su artículo 24.

2º ausencia de constancia de la comunicación de causa de la demora en la tramitación del procedimiento, comunicación obligatoria según lo dispuesto en el art. 19.7 de la Ley de Asilo. Si conforme al apartado 5 de este artículo la solicitud de protección da lugar al inicio del cómputo de los plazos previstos para su tramitación, presentada esta por el Sr. Ismael en fecha 9 de septiembre de 2021, la notificación de la resolución en fecha 13 de mayo de 2021(página 2 de la demanda), es decir, pasados los seis meses de que habla el artículo 19.7 carece de relevancia, de atenernos al artículo 48.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo

3º no consta la acreditación de la comunicación a ACNUR ( artículo 34), lo que vulnera los derechos del solicitante de asilo reconocidos en el artículo 18.1.C de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, por lo tanto tampoco figura el informe de ACNUR.

Si como reconoce la demanda, en el folio 13 del expediente figura reseña del listado de comunicaciones de la Subdirección General de Asilo a ACNUR , el Tribunal presume su recepción, de modo que la negación de este dato, para ser tendría que haber sido objeto de prueba .

4º falta de constancia en el expediente la obligación de dar traslado a ACNUR de la propuesta desfavorable de concesión de asilo, defecto de procedimiento que no es tal, debido a que el artículo 35.3 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reserva la intervención del Alto Comisionado a aquellos casos en que se tramiten las solicitudes mediante el procedimiento de urgencia, y en los de de admisión a trámite del artículo 20, si la propuesta de resolución de la Oficina de Asilo y Refugio hubiese sido desfavorable , que no guardan relación con el transcurso del expediente que nos ocupa.

5º ausencia de convocatoria expresa al ACNUR para la sesión concreta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio en la que se estudió el informe de fin de expediente, que casa mal con el hecho de que el encabezamiento de la resolución ministerial recurrida consigna como cierta la presencia de un miembro del Alto Comisionado en la reunión celebrada el 9 de febrero de 2021, lo que hubiera obligado a impugnar mediante los oportunos medios de prueba la autenticidad de la declaración documentada , o bien, a denunciar su falsedad.

6º vulneración clara del derecho reconocido en el artículo 18 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, y en concreto del reconocido en el apartado a), que establece que el solicitante de asilo tiene el derecho a ser documentado como solicitante de protección internacional, cometida al haberse retirado al recurrente representado su documentación antes del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 17.2 del Reglamento de Asilo (Real Decreto 203/1995 de 10 de febrero) .

Si en el estricto plano de los hechos, la demanda plantea incorrectamente la denuncia de la infracción cometida , al no datar la retirada que se dice tuvo lugar mediante comparecencia en la Comisaría de Vitoria-Gasteiz , por lo que no es posible verificar el incumplimiento de los plazos , además de contradecirse al señalar marzo y no mayo como el mes de notificación de la resolución denegatoria, aquí recurrida, en el plano jurídico incurre en el error de cuestionar la validez intrínseca de la resolución recurrida ( objeto de recurso contencioso-administrativo) , apelando a incidencias en la relación entre el extranjero y la Administración que quedan al margen de la misma La concesión del derecho de asilo o a la protección subsidiaria es independiente de incidencias de este tipo, por lo que resulta innecesario pronunciarse sobre las mismas, al no prejuzgar ni predeterminar el sentido del fallo.

TERCERO. - VALORACIÓN POR EL TRIBUNAL DE LA SITUACIÓN PERSONAL DEL RECURRENTE.

Partiendo de lo acreditado en el expediente, es cierto, como expone la resolución recurrida, que el relato del recurrente adolece de vaguedad e imprecisión suficientes para entender que del mismo no resulta probado, ni siquiera a nivel indiciario, que la persona solicitante haya sido víctima de persecución por parte de las maras como menor o adolescente que se resiste al reclutamiento o que se mantenga ese motivo de persecución en caso de regresar a El Salvador.

Incluso aceptando a título de hipótesis la veracidad de los hechos denunciados, diremos de antemano que es claro que la parte recurrente no refiere ser objeto de persecución ni se atribuye la condición de perseguida, tal como exige la legislación de asilo. La condición de refugiado, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, circunstancias subjetivas ausentes en la narración formulada, con la consecuencia de que el perfil del grupo familiar del Sr. Ismael no excede del de un simple ciudadano envueltos en un clima de inseguridad, que en todo caso no es negado por la Administración española.

Si quien recurre no reúne los requisitos para obtener el asilo o ser reconocido como refugiado, su petición sería merecedora, como máximo, de la denominada protección subsidiaria, de acreditarse motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir graves daños en integridad física.

CUARTO. - PROTECCIÓN SUBSIDIARIA.

Peticiones de esta naturaleza jurídica se basan en la posibilidad sufrir un "daño grave" en caso de regresar, al existir una situación de amenazas graves contra "la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" - art 10.c) de la Ley 12/2009.

Es obligado, a la hora de interpretar el concepto de "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" se remite la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12), recordando que el Alto Tribunal , al interpretar este concepto, atiende "al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C549/07, Rec. p. I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12, apartado 20)", para concluir que debe entenderse por "conflicto armado interno...una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí.

Es nuestra opinión que El Salvador no es actualmente el escenario de un conflicto armado, por más que sí experimente un problema grave de seguridad, por la existencia de formas de criminalidad organizada, que se traducen en índices de delincuencia respetables.

La resolución recurrida aporta cifras y datos que informan de los esfuerzos de las autoridades salvadoreñas por garantizar la seguridad pública, dando cuenta de la existencia de un" conjunto de instrumentos normativos y administrativos que las autoridades salvadoreñas han previsto en la lucha contra las maras. En particular, Ley Antimaras (2003), Ley para el Combate de las Actividades Delincuenciales de Grupos o Asociaciones Ilícitas Especiales (2004), Reformas de la Ley del Menor infractor (Ley Penal Juvenil (2004), Plan Mano Dura (2003), Plan Super Mano Dura (que incluye los operativos "puños de hierro", la "mano amiga" y "mano extendida") (2004), Creación del Grupo Tarea Antipandillas GTA dentro de la policía (2005), Creación de la Unidad TAG, (Transnational Anti-gang Unit) en coordinación entre el FBI (USA) y PNC (Policía Nacional Civil del Salvador) o existencia de colaboración con otros países centroamericanos que sufren tal lacra (Celebración de la Tercera Conferencia Anual Internacional sobre pandillas en El Salvador) . La Ley de Proscripción de Pandillas de 2009 ratificó un fallo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador calificando a las pandillas como grupos terroristas. Por su parte, el gobierno salvadoreño adoptó en el año 2016 el "Plan El Salvador Seguro como herramienta para reducir el número homicidios y aumentar el número de municipios libres de violencia. Para ello se han articulado mecanismos de participación ciudadana en la prevención social de la violencia, concediendo mayor visibilidad y capacidad de acción al Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia (CNSCC) y a los Comités Municipales de Prevención de la Violencia, a las acciones de Cultura de Paz financiadas por la cooperación internacional y a la articulación de acciones desarrolladas por las juventudes activas salvadoreñas. Este PESS fue evaluado a finales del año 2017 por el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia (CNSCC), que destacó la mejora de acciones para la prevención de la violencia "

A su vez, constituyen hechos notorios para el Tribunal, cuyo conocimiento ha sido adquirido en el ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, que a partir de 2009, el anterior presidente, Mauricio Funes, priorizó el aumento de la participación de las fuerzas armadas en operaciones de seguridad y aprobó la Ley de Proscripción de Pandillas, que en enero de 2013 se introdujo una nueva estrategia, los "municipios libres de violencia" (MLV), definida por el Ministerio de Justicia de El Salvador y que pretendía implementarse en 18 municipios y que el gobierno salvadoreño inició en el año 2016 una ofensiva contra los líderes de las maras o pandillas juveniles para contener la oleada de violencia denominada "Plan El Salvador Seguro",como una herramienta para reducir el número homicidios y aumentar el número de municipios libres de violencia.

La Sala no puede pasar por alto que la resolución recurrida, retrata una situación nacional acotada temporalmente pero susceptible de evolucionar, como de hecho sucede en el caso de El Salvador, por lo que debe recordarse que el criterio prevalente de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de diciembre de 2012 -casación 1630/2012 -; 26 de octubre de 2012 -casación 2609/2012 ; de 21 de mayo de 2012 - casación 4102/2011 . 23 de mayo de 2012 -casación 4699/2011 -; 22 de junio de 2012 -casaciones 6085/2011 y 4112/2011 -; de 29 de junio de 2012 -casaciones 5935/2011 y 5594/2011 -, y de 31 de octubre de 2014 -casación 407/2014) obliga a ponderar la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición que se registran hasta el momento en que el Tribunal haya de pronunciarse.

Es un hecho notorio que el mandato del Presidente Bukele, iniciado en 2019 se ha caracterizado hasta la fecha por alentar el espíritu de cruzada contra la violencia de las maras, a las que el Estado ha declarado la guerra , en una escalada que implica la movilización de abundantes recursos armados y la implantación de políticas penitenciarias de encarcelamiento masivo, lo que impide que entendamos cumplida la condición legal de la protección subsidiaria consistente en la inefectividad de la protección efectiva del Estado de origen.

Si hoy en día El Salvador dista de ser un Estado incapaz de proporcionar seguridad a sus nacionales, aunque esta función estatal se cumpla imperfectamente, la presunción de que debemos partir, no desvirtuada por los recurrentes, es que cualquier amenaza contra su vida o integridad es susceptible de ser atendida y resuelta por las autoridades salvadoreñas, en contravención de lo dispuesto en el artículo 13 c) de la Ley de Asilo, faltando explicación por el recurrente de la razón de que haber declinado sin más la protección y auxilio de las autoridades estales

QUINTO. - COSTA PROCESALES.

En cuanto a las costas, el art 139 LJCA, dispone que " En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el caso que nos ocupa, no apreciando dudas de hecho ni de derecho, procede imponer a las recurrentes el pago de las costas causadas en esta instancia.

Si bien la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el art 241.1 LEC, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 euros - art 139.4 LJCA-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente