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Última revisión
26/10/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 256/2018 de 25 de septiembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Septiembre de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARIA JESUS VEGAS TORRES
Núm. Cendoj: 28079230062023100641
Núm. Ecli: ES:AN:2023:4795
Núm. Roj: SAN 4795:2023
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Dª. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil veintitrés.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 256/2018, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Matud Juristo , en nombre y en representación del
Antecedentes
Ha sido Ponente la Magistrada Dña. M.ª Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La parte dispositiva de dicha resolución tuvo el siguiente tenor literal:
1 El 3 de diciembre de 2015 tuvo entrada en la DC escrito de BANKIA, S.A. (BANKIA) en el que se denunciaba, por un lado, a tres despachos de abogados (Arriaga Asociados Asesoramiento Jurídico y Económico, SL, Bufete Rosales y Caamaño Concheiro y Seoane Abogados) y, por otro lado, a un número indeterminado de Colegios de Abogados, por supuestas conductas contrarias a la LDC, denuncia que amplió el 29 de diciembre de 2015. BANKIA denunciaba que, en el marco de las demandas presentadas contra dicha entidad por su Oferta Pública de Suscripción de acciones de 2011 (OPS2011), los despachos de abogados mencionados estarían llevando a cabo una conducta conscientemente paralela consistente en aplicar unos precios alineados con los criterios orientativos para la tasación de costas elaborados por los Colegios de Abogados sin ponderar la naturaleza de pleitos en masa de dichos litigios, ocasionando un sobreprecio de las costas. Igualmente, indicaba que se estaría dando publicidad a dichos criterios.
Asimismo, BANKIA denunciaba que habrían ocultado a sus clientes, en el marco de dichas demandas, información relacionada con sus honorarios o el precio de los servicios de defensa jurídica ofrecidos. BANKIA considera que la cesión de las costas procesales que los despachos estarían imponiendo a los clientes en caso de ganar con condena en costas, sin informarles de su cuantía, constituiría un acto de competencia desleal tipificado por la LDC. Por lo que se refiere a los Colegios de Abogados, Bankia manifestaba que estarían aplicando unos criterios orientativos para la tasación de costas que no recogen reglas concretas para la debida ponderación de los honorarios profesionales en el caso de pleitos masivos. Asimismo, indicaba que se estaría dando publicidad a dichos criterios, lo cual facilitaría su aplicación por parte de los despachos de abogados con el consecuente alineamiento de precios antes señalado.
2. Como consecuencia de la citada denuncia, la Dirección de Competencia (DC) de la CNMC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, inició una información reservada con el fin de determinar si concurrían circunstancias que pudieran justificar, en su caso, la incoación del expediente sancionador.
3. El 31 de marzo de 2016, BANKIA aportó información complementaria a su denuncia, relacionada con: (i) el desglose geográfico de las 90.000 demandas por Comunidades Autónomas; (ii) las impugnaciones de tasaciones de costas por demarcación territorial de los Colegios de Abogados; (iii) la relación de dictámenes de los Colegio de Abogados trasladados a BANKIA en el seno de los 708 procedimientos de impugnación de tasaciones de costas (folios 3469 a 3575).
5. Con fecha 14 de junio de 2016 la Dirección de Competencia acordó incoar expediente sancionador contra el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia (ICAV); el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB); el Ilustre Colegio de Abogados de Ávila (ICAAVILA); el Ilustre Colegio de Abogados de La Rioja (ICAR); el Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya (ICASV); el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife (ICASCT); el Ilustre Colegio de Abogados de Albacete (ICALBA); el Ilustre Colegio Provincial de Abogados de A Coruña (ICACOR); y el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla (ICAS) por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC, consistentes en "
6 .Tras varios requerimientos de información, con fecha 17 de mayo de 2017 la DC formuló el pliego de concreción de hechos que fue notificado a las partes entre el 17 y el 22 de mayo de 2017 y recibidas las alegaciones del ICAR,ICAS, ICAB, ICASV y BANKIA, sin que se recibieran a la fecha de redacción de la propuesta de resolución alegaciones del ICACOR, ICAV, ICALBA e ICASCT, con fecha 30 de junio de 2017, la Dirección de Competencia acordó cerrar la fase de instrucción del expediente, formulándose el 6 de julio de 2017, formuló Propuesta de Resolución, en la que propuso:
7 Recibidos los escritos de alegaciones a la PR del ICAS, ICAR, ICASCT, y de Bankia, con fecha 4 de agosto de 2017, la Dirección de Competencia elevó al Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución y el 10 de enero de 2018, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó Acuerdo de Recalificación y de Requerimiento de Información. En dicho Acuerdo se resolvió que los hechos acreditados en el expediente pudieran haber sido mal calificados por el órgano instructor, considerando la Sala de Competencia que pudieran revestir los caracteres de recomendación colectiva de precios prohibida por el artículo 1 de la LDC, calificada como infracción muy grave en el artículo 62.4.a) de la LDC, y que, los nueve Colegios de Abogados han aprobado normas que exceden la previsión contenida en la disposición adicional cuarta de la LCP (tasación de costas), lo que podría constituir una recomendación colectiva de precios u honorarios de sus propios colegiados. Y añade que consta igualmente en el apartado 5.5 del PCH (
En el citado acuerdo se hizo constar que la valoración que la Dirección de Competencia había incorporado en su PCH y en su posterior Informe Propuesta elevado al Consejo contravenía los artículos 1 y 4 de la LDC y la interpretación que de los mismos ha venido haciendo esta Sala respecto de hechos sustancialmente iguales a los aquí acreditados, máxime cuando la propia DC reconoce que nos encontramos ante una "lista de tarifas" para diversas actuaciones (párrafo 322 del PCH), y que los mismos han sido difundidos.
La nueva calificación de los hechos, que suspendió plazo para resolver el expediente sancionador, fue sometida a los interesados y a la Dirección de Competencia para que en el plazo de 15 días formularan las alegaciones que estimasen oportunas.
8- Mediante Acuerdo de 26 de enero de 2018 se amplió el plazo para alegaciones en 7 días hábiles tras los escritos de solicitud de ampliación del mismo del ICAB y del ICASV. La suspensión del plazo para resolver y notificar fue levantada mediante Acuerdo de 5 de febrero de 2018 con efectos de ese mismo día.
9- La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó resolución el 8 de marzo de 2018, por la que se impuso al Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife una sanción de multa de 65.000 euros por la comisión de una infracción consistente en recomendaciones de precios mediante la elaboración, publicación y difusión de baremos de honorarios.
A continuación, precisa que el mercado relevante por razón del servicio/actividad es el constituido por los servicios profesionales de abogacía prestados por letrados (incluido en la rama CNAE 6910 "Actividades Jurídicas"). Recoge que los honorarios de los abogados deben fijarse libremente y que no existe sistema arancelario en los servicios prestados por abogados, lo que supone que sus honorarios no se fijan por ley o norma en atención a distintos conceptos y cuantías y añade que, actualmente, los honorarios de abogados tampoco están sometidos al sistema de tarifas mínimas.
En relación con el mercado geográfico, se considera que el conjunto de los factores que operan en este caso lo circunscriben al ámbito nacional. A estos efectos explica la resolución recurrida que , por un lado, ha de considerarse que el principio de colegiación única recogido en el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales permite el ejercicio de la profesión de abogado en todo el territorio nacional, al margen de que la misma se organice en torno a colegios territoriales y que la instrucción del expediente ha investigado las actuaciones de nueve de estos colegios territoriales, ubicados en otras tantas Comunidades Autónomas, lo que confiere al expediente una dimensión supra- autonómica y que, adicionalmente la investigación ha tenido en cuenta que los efectos de las conductas imputadas se extienden por todo el territorio nacional, tanto a través del cálculo de honorarios mediante diversas herramientas informáticas online que posibilitan su aplicación a todo tipo de clientes como en la aplicación de los denominados criterios en los honorarios presentados a efectos de tasación de costas en pleitos de todo tipo, entre los que también se incluyen los de carácter masivo, como sucede en el caso expuesto en la denuncia presentada por Bankia.
Tras ello, se analiza la evolución de la normativa legal que ha regulado los honorarios profesionales y de las competencias que respecto de éstos ostentan los colegios profesionales, así como de las tasaciones de costas y jura de cuentas y, a la vista de la información aportada por Bankia en sus sucesivos escritos de denuncia y en las contestaciones a los requerimientos de información efectuados a los Colegios incoados tal y como fueron expuestos por la DC en el Informe y Propuesta de Resolución elevado la Sala de Competencia y posteriormente recogidos en el acuerdo de recalificación y de requerimiento de información mediante el que se modificó la calificación propuesta por la DC, se recogen los "hechos probados, para terminar afirmando, tras analizar la propuesta de la DC y las alegaciones presentadas por los Colegios imputados al acuerdo de recalificación, que el expediente contiene suficientes evidencias y elementos probatorios para acreditar que los nueve Colegios de Abogados imputados han elaborado, utilizado o difundido listados tarifarios que cuantifican en euros las distintas actuaciones que contemplan (párrafo 322 del PCH), siendo así que dichos documentos exponen precios organizados por categorías(es decir baremos) y no criterios, por lo que se concluye que nos encontramos ante una recomendación colectiva de precios prohibida por el artículo 1 de la LDC y el artículo 14 de la LCP.
Y por cuanto se refiere al Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, consigna los siguiente:
1- Nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por haber sido instruido el expediente por órgano manifiestamente incompetente por razón del territorio.
2- Caducidad del expediente sancionador.
3- Nulidad de pleno derecho por vulneración de derechos susceptibles de amparo constitucional y, en concreto, el derecho a la defensa y a un procedimiento con todas las garantías y sin indefensión, por entender afectado el principio acusatorio, todos ellos consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española como consecuencia del acuerdo de recalificación adoptado por el Consejo de la Sala de Competencia de la CNMC.
4- Infracción por indebida aplicación del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
5- Nulidad de pleno derecho por vulneración del artículo 25 de la Constitución española porque la elaboración por parte de los Colegios de Abogados de criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas, así como en materia de asistencia jurídica gratuita está específicamente prevista por una norma con rango de ley.
6- Inexistencia de infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
7- Infracción del artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia porque en ningún caso las conductas imputadas al ICATF en la resolución impugnada tendrían relevancia suficiente como para afectar de forma significativa a la competencia.
8- Infracción de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia a la hora de establecer el importe de la sanción pecuniaria.
El Abogado del Estado interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por los propios fundamentos de ésta.
Entiende la parte recurrente que desde la fecha de incoación del expediente hasta la fecha de notificación de la resolución sancionadora se ha superado el plazo de los 18 meses que establece el artículo 36 de la LDC de duración de la tramitación del procedimiento sancionador. Argumenta que, de acuerdo con las previsiones del acuerdo de incoación del expediente, el plazo máximo para resolver el procedimiento era de dieciocho meses, que expirarían el día 14 de diciembre de 2017 y que, sin embargo, la resolución que le puso fin fue dictada con fecha 8 de marzo de 2018 y notificada al día siguiente, es decir, cuando ya había expirado el plazo de caducidad inicialmente previsto, por lo que el procedimiento estaría ya caducado cuando se dictó. Y alcanza esa conclusión porque no otorga efectos suspensivos a la reunión de la Junta Consultiva en materia de conflictos convocada para resolver el conflicto de competencia planteado por la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía y la Autoritat Catalana de la Competencia. En este sentido, considera que esa suspensión solo puede afectar a quien haya planteado dicho conflicto o, en su caso, a la parte que le afecte dicha intervención como son los Colegios de Abogados que se encuentran en el ámbito territorial de dichas autoridades autonómicas, pero no al resto de los interesados en el expediente sancionador.
Añade que el segundo de los acuerdos de suspensión del procedimiento se adoptó en el propio acuerdo de recalificación y requerimiento de documentación, dictado con fecha 10 de enero de 2018 por la Sala de Competencia de la CNMC. Por lo que, si el plazo máximo de dieciocho meses para resolver con relación al ICATF expiraba el día 14 de diciembre de 2017, el expediente ya estaría caducado cuando el 10 de enero de 2018 se dictó el acuerdo de recalificación que ordenaba la suspensión del plazo para resolver. En consecuencia, entiende que el procedimiento sancionador caducó el día 14 de diciembre de 2017 y así debe declararse, con los efectos previstos en el artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por ser la aplicable a este procedimiento, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Pues bien, no discute la recurrente las siguientes fechas de la tramitación del procedimiento:
a) Incoación del expediente sancionador se adopta en fecha 14 de junio de 2016.
b) Notificación de la convocatoria de la Junta de Conflictos se produce en fecha 16 de febrero de 2017 y supuso la suspensión del procedimiento desde el 16 de febrero de 2017 hasta el 19 de abril de 2017 en que se dicta el acuerdo de levantamiento de la suspensión.
c) Acuerdo de recalificación de los hechos que se dicta en fecha 10 de enero de 2018 que suspende la tramitación del procedimiento hasta el 5 de febrero de 2018.
d) Resolución sancionadora que se dicta en fecha 8 de marzo de 2018 y se notifica al colegio ahora recurrente en fecha 9 de marzo de 2018.
La discrepancia afecta exclusivamente a si el plazo de caducidad ha quedado suspendido para el colegio recurrente por la celebración de la Junta de Conflictos que supuso la suspensión de la tramitación del procedimiento durante 62 días. Según la CNMC con esa suspensión, que tuvo apoyo en el artículo 2.4 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, el plazo de caducidad llegaba entonces hasta el 14 de febrero de 2018, plazo valido para terminar la tramitación y resolución del procedimiento y, por tanto, el acuerdo de recalificación adoptado en fecha 10 de enero de 2018 se habría dictado en una fecha en la que aún no se había producido la caducidad del procedimiento. Por el contrario, el Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife entiende que esa suspensión no le podía afectar de tal manera que el plazo de caducidad debía finalizar el 14 de diciembre de 2017, por lo que no es válido el acuerdo de recalificación de los hechos que se dicta en fecha 10 de enero de 2018 cuando ya había caducado el procedimiento.
El artículo 2 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia regula la resolución de conflictos. Y en su párrafo segundo indica: " Si
En este caso fueron los órganos autonómicos en materia de defensa de la competencia de Andalucía y de Cataluña quienes plantearon el conflicto de competencia lo que, de acuerdo con el precepto citado, implicaba la suspensión automática de la tramitación del procedimiento sancionador para oír a la Junta de Conflictos. Suspensión que se comunicó a todos los colegios implicados en este procedimiento sancionador.
La tesis de la recurrente es que esa suspensión no puede afectar a todos los colegios implicados en el procedimiento sino únicamente a los afectados territorialmente por el planteamiento del conflicto de competencia.
Esta Sala no acoge la tesis de la recurrente. Destacamos que, en este caso, la CNMC acuerda incoar un único procedimiento contra nueve colegios de abogados porque entiende que habían realizado conductas colusorias prohibidas en el artículo 1 de la LDC que tenían un alcance nacional o suprautonomico en cuanto que, en los pleitos masivos seguidos contra Bankia en los que había resultado condenada al pago de las costas procesales por el criterio del vencimiento objetivo, los Colegios de Abogados aplicaban en su determinación los criterios orientativos que habían elaborado pero sin que se hiciera referencia en esos criterios a la existencia de pleitos masivos seguidos en diferentes órganos judiciales. Nos encontramos, por tanto, ante la incoación de un único procedimiento administrativo respecto de nueve colegios de abogados porque en ese momento se entendía por la CNMC que su actuación colusoria tenía un alcance nacional lo que implicaba que, por razones de seguridad, la suspensión en la tramitación debía afectar a todos los implicados en ese mismo procedimiento. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2015, así como en la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2016. En este sentido el Tribunal Supremo expone que:
Por otra parte, la recurrente no menciona en qué medida pudo ser arbitraria la decisión de la CNMC de acordar la incoación de un único procedimiento contra nueve colegios de abogados al entender, en ese momento inicial, que era posible seguir un único procedimiento porque las conductas colusorias denunciadas por Bankia referidas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia podían tener un alcance nacional o suprautonomico.
De tal manera que, si entendemos que la suspensión por la celebración de la Junta de Conflictos se ajusta al ordenamiento jurídico, ello debe afectar a todos los implicados en ese único procedimiento. Lo que supone que el plazo para finalizar el procedimiento ya no terminaba el 14 de diciembre de 2017 sino que, como el procedimiento se había suspendido durante 62 días naturales, el plazo de terminación llegaba hasta el día 14 de febrero de 2018. Y, en consecuencia, el Acuerdo de Recalificación se dicta cuando aún el procedimiento no había caducado ya que se dicta en fecha 10 de enero de 2018.
En consecuencia, la suspensión acordada por la petición de informe afecta a todos los interesados implicados en un único procedimiento, al igual que su levantamiento.
Por tanto, la CNMC no podía optar por la suspensión o no del procedimiento, sino que obligatoriamente debía suspenderlo. Entendiendo, pues, que, si el plazo se suspende, se suspende para todos los interesados y no únicamente para aquéllos que hayan solicitado la convocatoria de la Junta de conflictos, como alega la demandante.
En este sentido es importante destacar que la Dirección de Competencia, en su informe y propuesta de resolución de 4 de agosto de 2017, entendió que no había quedado acreditado que la elaboración, aplicación y publicación de criterios orientativos para la tasación de costas judiciales por parte de los 9 Colegios de Abogados denunciados constituyera una infracción del artículo 1 de la LDC, como tampoco constituiría tal infracción la aplicación de los referidos criterios en la elaboración de dictámenes para la tasación de costas judiciales. Sin embargo, la Sala de Competencia, por acuerdo de 10 de enero de 2018, consideró que los hechos podrían haber sido mal calificados por el órgano instructor y constituir una recomendación colectiva de precios prohibida por el artículo 1 de la LDC. Se sometió a los interesados esta nueva calificación en cumplimento de lo prevenido en el artículo 51.4 de la Ley 15/2007, y formuladas las oportunas alegaciones, la CNMC apreció finalmente que, en efecto, la conducta imputada al Colegio ahora recurrente constituía una recomendación colectiva de precios prohibida por el artículo 1 de la LDC, calificada como infracción muy grave en el artículo 62.4.a) de la LDC y susceptible por tanto de ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total del infractor en el ejercicio anterior; conducta que se habría materializado mediante la elaboración, publicación y difusión de documentos (llamados habitualmente "criterios") que incluyen listados de precios u honorarios de servicios prestados por abogados colegiados, en contra de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Colegios Profesionales.
Según la parte actora la recalificación concluyó lo contrario que el director de Competencia, esto es, que los Colegios de Abogados a los que se refiere el Expediente -entre ellos el recurrente- habían infringido el artículo 1 de la LDC. Y afirma que esta circunstancia produjo indefensión porque no quedaba en absoluto claro qué es lo que entendía la Sala de Competencia por "hechos", dado que si atendemos a cuanto aparece bajo esa rúbrica en el PCH y en la Propuesta de resolución, la conclusión de la Sala sería absolutamente contradictoria con las declaraciones allí contenidas.
Esta Sala no comparte la alegación del colegio recurrente respecto de las consecuencias que el Colegio recurrente atribuye a la circunstancia de que se mantuvieran los mismos hechos.
La posibilidad de que la nueva calificación producida al amparo de la previsión del artículo 51.4 de la LDC origine indefensión a las empresas incoadas ha sido abordada en varias sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 20 de diciembre de 2018, recurso núm. 5627/2017, donde se recoge lo que es ya la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión. En ella se enfatiza la necesidad de dar audiencia a las partes afectadas en el caso de que se opere un cambio de calificación jurídica, aun cuando se mantengan inalterados los hechos. Es decir, la circunstancia de que los hechos no resulten modificados opera en el sentido contrario al que pretende atribuirle el Colegio de Abogados de La Rioja, y de la jurisprudencia señalada en ningún caso se sigue que el mantenimiento de los mismos hechos pueda generar indefensión a las partes afectadas. Antes, al contrario, mantiene que, aun en el caso de que los hechos pudieran resultar alterados, la posibilidad de la indefensión se salva con el trámite de audiencia. Por tanto, con mayor razón cuando, como ha sucedido aquí no ha habido alteración de los hechos.
Por lo demás, la contradicción que denuncia el Colegio aquí recurrente al advertir que unos mismos hechos puedan dar lugar a calificaciones dispares no es sino consecuencia del acuerdo de la Sala de Competencia adoptado en el ejercicio de las funciones que le son propias y materializado en el cambio de calificación jurídica que se hizo al amparo del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 y con observancia del trámite de audiencia, que excluye, insistimos, la posibilidad de que se hubiera generado la supuesta indefensión, como resulta de la jurisprudencia aludida. Y así señala la citada sentencia del Tribunal Supremo que
La actuación del referido colegio que la CNMC ha calificado como práctica prohibida en el artículo 1 de la LDC es la elaboración, difusión y publicación de los "Criterios orientadores de Honorarios a efectos de tasaciones de costas y jura de cuentas" aprobados en marzo de 2010 (folios 3656 a 3725 y 6853).
Frente a ello, aduce la Corporación recurrente que no elaboró ni publicó ni difundió un baremo de honorarios en los términos que indica la Resolución.
Pues bien, en contra de lo afirmado por la recurrente, las prueba obrantes en el expediente administrativo acreditan que el Colegio recurrente elaboró, publicó y difundido los denominados "Criterios del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife a efectos de tasación de costas y jura de cuentas". Consta probado el acuerdo de su Junta de Gobierno de 18 de marzo de 2010 en el que declaró expresamente derogados los "Criterios Orientadores de Honorarios Profesionales", que luego trasladó a sus colegiados mediante circular de 23 de marzo de 2010, convocándoles a sesiones informativas al respecto los días 30 de marzo y 6 de abril de 2010 para explicarles el acuerdo adoptado y las implicaciones de la entrada en vigor de la Ley Ómnibus y la Ley Paraguas. En respuesta al requerimiento de información de la DC de 21 de julio de 2016, el ICASCT afirma: "Actualmente, están en vigor los "Criterios del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife a efectos de tasación de costas y jura de cuentas" aprobados por la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife en sesión ordinaria del 18 de marzo de 2010>> (folio 6853) y adjunta a la respuesta .al requerimiento sus "criterios de honorarios" que no son otros que los "Criterios del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife 18 ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO MINISTERIO DE JUSTICIA a efectos de tasación de costas y jura de cuentas" (folios 6856 a 6926) que el ICASCT aprobó el 18 de marzo de 2010.
Consta acreditado que el Colegio recurrente decidió aprobar y aplicar los
En cualquier caso, como recoge el Abogado del Estado en el escruto de contestación a la demanda, consta acreditado que el Colegio prestó el consentimiento para que terceros lo hicieran, sino que los facilitó para dicha finalidad. Así, los baremos fueron publicados en la herramienta web de minutación Lextools (párrafo (215) del PCH), habiendo sido facilitados por el ICASCT y, previamente a su publicación, también revisados por el Colegio, como indica el órgano instructor y encontrándose el ICASCT dentro del listado de Colegios de Abogados que habían verificado la aplicación (párrafos (216) del PCH).
En el párrafo 336 del PCH el órgano instructor exponía cómo Lextool había confirmado que el texto de los baremos había sido facilitado por el Colegio de Abogados propietario del mismo, en este caso, el ICASCT:
Así las cosas, ya fuera por vía directa o indirecta, los "criterios" fueron difundidos más allá del ámbito interno colegial, siendo los Colegios plenamente conscientes de dicha publicidad y la propia recurrente en la demanda reconoce que su difusión al manifestar que :
Resulta esencial en este debate destacar las modificaciones en la Ley 2/1974, sobre Colegios Profesionales, para su adaptación a la denominada "Directiva de Servicios" ( Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior) que establece, como régimen general, la libertad de acceso a las actividades de servicios y su libre ejercicio en todo el territorio nacional por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios, promoviendo un marco regulatorio transparente, predecible y favorable para la actividad económica, impulsando la modernización de las Administraciones Públicas para responder a las necesidades de empresas y consumidores y garantizando una mejor protección de los derechos de los consumidores y usuarios de servicios.
Y las modificaciones en la Ley de Colegios Profesionales se realizaron a través de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como Ley Ómnibus) y la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como Ley Paraguas).
Concretamente, las modificaciones introducidas por la Ley Ómnibus en la Ley de Colegios Profesionales implicaron un importante cambio respecto a las competencias que los Colegios profesionales tenían respecto a la determinación de los honorarios de sus miembros. La Ley Ómnibus incorporó a la Ley de Colegios Profesionales, en lo que ahora interesa, un nuevo artículo 14 y una nueva disposición adicional cuarta que tienen el siguiente contenido.
El artículo 14 de la Ley de Colegios Profesionales tras la citada reforma refiere que:
Y la disposición adicional cuarta citada dice que:
Es decir, con esa reforma se prohíbe expresamente la fijación de baremos orientativos de honorarios por parte de los Colegios profesionales, si bien se establece una excepción en la Disposición Adicional Cuarta con respecto a la tasación de cosas y la jura de cuentas de los abogados; supuestos en los que sí se permite que los Colegios elaboren criterios orientativos.
No entendemos necesario, puesto que no hay discusión jurídica, detallar la regulación que en la Ley 1/2002, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se recoge en los artículos 241 y siguientes, sobre el procedimiento para la determinación de la tasación de costas. Ni tampoco describiremos por igual motivo el procedimiento de la jura de cuentas de los abogados regulado en el artículo 35 de la LEC.
Todas las partes admiten que, con la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva de Servicios, los colegios de abogados no pueden determinar los honorarios de los abogados. Únicamente, se permite la determinación de criterios orientadores a los efectos de las tasaciones de costas y de la jura de cuentas.
Las partes discrepan en cuanto a la naturaleza y calificación de los criterios orientativos fijados por el Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife. Así mientras que la CNMC ha entendido que el Ilustre Colegio de Abogados recurrente ha llevado a cabo una conducta prohibida en el artículo 1 de la LDC en cuanto que ha efectuado una recomendación colectiva de precios al elaborar, difundir y publicar unos criterios en los que se fijan baremos de precios con cuantías concretas para las actuaciones de los abogados que exceden de la competencia atribuida por la Disposición Adicional Cuarta. Por el contrario, el Colegio ahora recurrente niega que su conducta implique una recomendación de precios, sino que se ha limitado a establecer criterios orientadores a los exclusivos efectos de facilitar la fijación de las costas procesales y de la jura de cuentas al amparo de la regulación recogida en la disposición adicional cuarta.
Por ello, debemos analizar si los criterios fijados al respecto por el Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife son criterios orientativos o si, por el contrario, alcanzan la naturaleza de baremos y de recomendaciones colectivas de precios.
Esta Sala anticipa que acogemos la interpretación mantenida por la CNMC en este extremo pues los denominados criterios orientativos no se han limitado a relacionar un conjunto de elementos a valorar, sino que han fijado verdaderos baremos y tarifas al señalar expresamente un resultado cuantitativo concreto y detallado de la valoración económica que corresponde a cada una de las distintas prestaciones de servicio llevadas a cabo por parte del abogado, que se correspondería con el precio u honorario recomendado.
Es difícil admitir que los criterios ahora examinados elaborados por el Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife puedan considerarse como criterios orientadores a los exclusivos efectos de poder informar en las impugnaciones de las tasaciones de costas y de la jura de cuentas. Puede citarse, a mero título de ejemplo, los siguientes criterios que se recogen en el documento elaborado y publicado por el Colegio de Abogados que contienen referencias a cuantías concretas en euros indicándose, además, la expresión " recomendado", que supone que estamos ante un listado de tarifas para las distintas actuaciones en las que pueden intervenir los Abogados e incluso listado de tarifas para algunas actuaciones fuera de un proceso judicial que es, en un principio, la razón que según el colegio recurrente justificaría su elaboración y publicación al decir que eran criterios orientadores de honorarios a efectos de tasaciones de costas. Es decir, no es cierto que esos criterios persigan dar única y exclusivamente información a los efectos de las tasaciones de costas y de la jura de cuentas de los abogados sino que informan a los ciudadanos, en general, y recomiendan a los abogados cual puede ser el precio que pueden reclamar por la realización de diversas y concretas actuaciones incluso fuera de sus intervenciones en un proceso judicial; y, además, dada la redacción de los criterios orientativos analizados podemos concluir que no se han limitado a fijar meros criterios como conjunto de elementos sino que han fijado verdaderos baremos al señalar expresamente un resultado cuantitativo concreto y detallado de la valoración económica que corresponde a cada una de las distintas prestaciones de servicios por parte del Abogado que sería el precio u honorario. En este sentido destacamos:
"CRITERIO 4.-
Juntas con Letrados y otros profesionales..........................................107,1 a 138,6 EUROS"
(...)
"CRITERIO 9.-
Resolución de consulta por escrito, nota o informe sobre una cuestión, recomendado...126 EUROS
CRITERIO 10.-
Dictamen con exposición de antecedente y consideraciones Jurídicas, recomendado, a partir de .283,5
CRITERIO 13.-
Redacción revisión o rectificación - siempre que las dos últimas comporten labor sustancial- del título constitutivo, estatutos o reglamento interno de una finca dividida en régimen de propiedad horizontal, comprendidos los trabajos preparatorios, se recomienda a partir de.........442,05 EUROS
(...)
CRITERIO 33.-
Demanda,recomendado 157,5 EUROS
(...)
CRITERIO 47.-
Se estimarán los honorarios de conformidad con los criterios anteriores; y cuando no tuvieren cuantía se atenderá a la complejidad del asunto, a su trascendencia así como al trabajo profesional desarrollado, recomendado.1.000 EUROS
(...)
CRITERIO 81.-
Por la tramitación de expedientes gubernativos de rectificación, para completar o suprimir circunstancias y asientos o para corregir defectos y faltas formales, se minutará discrecionalmente, teniendo en cuenta la labor profesional desarrollada, recomendando 379,05 EUROS
(...)
CRITERIO 123.-
Antejuicio de los artículos 757 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recomendado 316,05 EUROS
(...)
ACTUACIONES LABORALES EN GENERAL
CRITERIO 156.-
a) Redacción de carta de sanción, recomendado 157,5 EUROS
b) Redacción de carta de despido, recomendado 189 EUROS
c) Instrucción de expediente contradictorio o asesoramiento directo en el mismo a cualquiera de las partes, recomendado. 379,05 EUROS
d) Redacción de contratos de trabajo:
Se aplicarán los honorarios de los criterios 11, según corresponda, tomándose como cuantía la del salario de un año.
(...)
CRITERIO 177.-
Asuntos ante la U.E. Por la interposición de cualquier recurso, o por alegaciones, escritos, etc., se minutará atendiendo a la complejidad y cuantía del asunto recomendado 947,1 EUROS
(...)" (folios 6856 a 6926)
Por tanto, en función de la definición proporcionada por la RAE, los "Criterios del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife a efectos de tasación de costas y jura de cuentas" no son sino listas o repertorios de tarifas, dada su estructura y características. A lo dicho cabe añadir que aunque el ICASCT expuso que en el acuerdo de acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife de 18 de marzo de 2010 se acordó la derogación de aquéllas referencias a actuaciones no incardinables en procedimientos de tasación de costas y jura de cuentas, lo cierto es que de los "Criterios del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife a efectos de tasación de costas y jura de cuentas" que el ICASCT aplica, de la lectura de algunos de los criterios que hemos recogido se colige no han desaparecido aquéllas referencias a actuaciones extrajudiciales o que, por su naturaleza o características no se puedan incardinar en procedimientos de tasación de costas y jura de cuentas, como se expondrá en el apartado siguiente.
Coincidimos así con la resolución al advertir sobre la diferencia conceptual entre los criterios orientativos y los baremos de precios, siendo así que lo publicado por el ICAR es sin duda un baremo por cuanto refleja, tanto valores de referencia expresados en euros, como escalas con tramos de cuantías a las que se aplican distintos porcentajes en lo que constituye una verdadera lista de tarifas. Y la existencia de baremos, es decir, listados de precios para cada actuación de los abogados, les permite asignar un precio en euros a cada actuación concreta y tiende a homogenizar los honorarios cobrados por ellos excluyendo la divergencia de precios que resultaría de un sistema libre en el que cada profesional cobra en función de su esfuerzo, capacidad o experiencia. Se trata esta de una conducta prohibida en el artículo 1 de la LDC que implica una restricción de la competencia por el objeto en la medida en que tiene aptitud para lograr el objetivo perseguido de falseamiento de la libre concurrencia en el mercado. Es decir, se sanciona por el objeto y no por los efectos de tal manera que, al margen del mayor o menor grado de coactividad para materializarse esa recomendación de precios, lo cierto es que la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma, dada su naturaleza, tiene capacidad para alterar la competencia. Por esa razón, coincidimos con la resolución recurrida en que estamos ante una recomendación colectiva de precios porque el baremo enjuiciado presenta aptitud suficiente para poder incidir en el mercado de los servicios profesionales de la abogacía prestados por abogados, aunque no se consiga dicho efecto necesariamente y sin que el principio de colegiación única altere esta conclusión más allá de su mera invocación por el colegio recurrente. Y ello porque los criterios del ICAR analizados posibilitan que los abogados coordinen sus honorarios al poder anticipar el comportamiento de sus competidores limitando las posibilidades de elección de los usuarios de sus servicios.
Paralelamente los colegiados carecen de incentivos para actuar tanto a precios más bajos de los resultantes de aplicar los criterios colegiales -que siempre serán avalados por el informe colegial en caso de impugnación- como a precios superiores para mejorar los servicios ofrecidos por la posible impugnación de la tasación de costas por excesivas. De esta forma, los criterios actuarían como elemento disuasorio de la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales prestados por abogados.
La Sala no comparte esta conclusión que desconoce la limitación que a la aplicación de dicha regla impone el artículo 2 del Reglamento de la Ley de Defensa de la Competencia el cual, bajo la rúbrica Conductas excluidas del concepto de menor importancia, dispone en su apartado 1 que, con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores, la fijación de los precios. Precepto que entendemos aplicable a la conducta desplegada por el Colegio de Abogados recurrente que se habría encaminado a establecer unos baremos de honorarios uniformes. Y es que, como hemos razonado, la conducta consistente en la elaboración, publicación y difusión de los denominados criterios orientativos a efectos de tasaciones de costas y jura de cuentas integra una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, infracción por objeto que no requiere para su consumación que se produzca vulneración de la libre competencia, bastando con que se tienda a ese fin, tenga éxito o no que es lo que sucede con los criterios orientadores de honorarios elaborados y publicados por el colegio recurrente en la medida en que contienen valores de referencia expresados en euros y escalas con tramos de cuantías a las que se aplican distintos porcentajes. Criterios que suponen una relación de precios organizados por categorías, es decir, verdaderos baremos de precios, y no criterios orientadores.
Es preciso recordar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2019, rec. 4232/2018, el ejercicio de las profesiones colegiadas se ha de realizar en régimen de libre competencia y sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y a la fijación de su remuneración, a las previsiones de la Ley de Defensa de la Competencia, de modo que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con transcendencia económica han de observar los límites del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Así, el artículo 2.4 de la Ley de Colegios Profesionales, tras la modificación operada por la Ley Ómnibus, dispone que:
La Sala concluye, al igual que la CNMC, que el Colegio de Abogados recurrente ha realizado una actuación contraria a los principios de la competencia por cuanto los criterios aprobados por la Junta de Gobierno en fecha 26 de abril de 2013 implican por las razones antes expuestas una recomendación colectiva de precios por cuanto ha fijado los precios entendidos como honorarios de los abogados de su colegio distinguiendo diferentes actuaciones y resultados cuantitativos. Es esta la verdadera finalidad de los criterios analizados y es esta una conducta contraria a los principios de libertad de empresa que debe inspirar la prestación profesional de los abogados en cuanto a la libre determinación de los honorarios en virtud de la libertad de pacto entre cliente y abogado que es la regla para el establecimiento, convenido entre ambos, del precio de cada servicio jurídico en cada concreto encargo profesional. Y se trata de una conducta prohibida en el artículo 1 de la LDC en el que se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o practica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Conducta prohibida en el artículo 1 de la LDC que se sanciona por el objeto y no por los efectos de tal manera que, al margen del mayor o menor grado de coactividad para materializarse esa recomendación de precios, lo cierto es que la conducta colusoria existe desde el momento en el que por sí misma dada su naturaleza tiene capacidad para alterar la competencia. Y, en este caso, existe esa capacidad porque con esos criterios se consigue una homogeneización de los precios, así como un comportamiento uniforme entre los colegiados por cuanto se priva a los abogados de negociar un precio con sus clientes al saber que otros abogados reclamaran también un precio similar como referencia, lo que finalmente implica un alineamiento en los precios de los servicios jurídicos y ello tiene capacidad para eliminar la incertidumbre en el comportamiento del abogado competidor.
No cabe duda, por tanto, de que los criterios elaborados por el colegio ahora recurrente no son meros criterios orientativos de honorarios con el exclusivo efecto de poder informar como órgano consultivo en la tasación de costas y en la jura de cuentas de los abogados como, además, se acredita con el hecho de el Colegio ha querido que tuvieran una transcendencia hacia el exterior del colegio como así demuestra su difusión a través de su publicación en la página web del colegio. La citada publicación lo que ha pretendido es que los abogados conocieran los precios recomendados -así se califican en los criterios antes expuestos- por el colegio en sus distintas actuaciones jurídicas para con ello eliminarse la incertidumbre en el comportamiento del abogado competidor. Y esa publicación es precisamente lo que apoya la tesis de la CNMC y que confirma esta Sala de que no eran criterios orientativos sino recomendaciones de precios.
Argumenta que no alcanza a comprender y desconoce por completo la forma cómo se ha determinado en concreto la sanción pecuniaria impuesta al ICATF (y al resto de Colegios) en la resolución impugnada, pues no se explicita en modo alguno con el suficiente detalle.
Recuerda los Colegios de Abogados son Corporaciones de Derecho Público y, por tanto, sin ánimo de lucro y sin negocio alguno, toda vez que no realizan ninguna actividad económica -en el sentido fiscal del término- ni reparten beneficios ni dividendos, se rigen en lo económico por lo dispuesto en los artículos 62 a 64 del Estatuto General de la Abogacía (en adelante EGA), aprobado por el Real decreto 658/2001, de 22 de junio y que, por ello resulta extraño que la resolución impugnada acuda al concepto de "ingresos totales", pero como si no hubiera gastos en su gestión. Y ello al margen de que los ingresos totales de los Colegios de Abogados no guarden relación alguna con las conductas objeto del expediente sancionador, toda vez que los Colegios -al menos en el ICATF es así- no cobran nada por la emisión de los dictámenes en los incidentes de impugnación de minutas.
Añade que en la resolución impugnada se dice también que para "asegurar la proporcionalidad de la sanción se toma como referencia el número de abogados colegiados en cada uno de los colegios" y también se hace referencia a la duración en meses de la infracción en cada colegio, llegándose a una cantidad a tanto alzado, desconociendo cómo se llega a ella con base en los anteriores parámetros, ya que nada se explicita al respecto en la resolución, lo que le causa indefensión al impedirle argumentar contra esa fórmula que habría sido utilizada para el cálculo del importe de la sanción.
Refiere que la resolución impugnada incurre en un importante error, toda vez que toma en especial consideración la cifra de "abogados colegiados", por cuanto que esa cifra determinaría "su capacidad [la del Colegio] para impedir la libre competencia en el ejercicio de la profesión confundiendo dos conceptos que son distintos, ya que equipara el término "colegiado" al de "abogado", cuando se trata de dos conceptos totalmente distintos conforme a lo dispuesto en el Estatuto General de la Abogacía, aunque puedan coincidir en una misma persona, pero no necesariamente. Y es que esa distinción no es sólo semántica, sino que es de sustancia y tiene una incidencia directa sobre la actividad económica de unos y otros. Así, según el artículo 6º del EGA, "Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico". Esta circunstancia implica que el abogado ejerce una actividad económica por cuenta propia y, por tanto, debe estar dado de alta en el correspondiente censo o padrón fiscal del Impuesto de Actividades Económicas y también estar dado de alta en el RETA o en una Mutualidad alternativa o, que trabaje por cuenta ajena y esté dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Que, además, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1 del EGA, los abogados deben estar "incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes", especificando a continuación el apartado 2 del mismo precepto que "Corresponde en exclusiva la denominación de abogados a quienes lo sean de acuerdo con la precedente definición". Y, finalmente, que el apartado 4 del mismo precepto establece que "También podrán pertenecer a los Colegios de Abogados, con la denominación de colegiados no ejercientes, quienes reúnan los requisitos establecidos en el artículo 13.1 de este Estatuto General." 40 En definitiva, que no es lo mismo "abogado" que "colegiado no ejerciente" y que los colegiados no ejercientes no son abogados, mientras que todos los abogados son colegiados, toda vez que para ser abogado hay que estar colegiado como ejerciente en alguno de los Colegios de Abogados de España.
Por todo ello la resolución impugnada ha computado o tenido en cuenta a todos los colegiados de cada Colegio, sin distinguir entre "abogados" y "colegiados no ejercientes".
Pues bien, hemos de convenir con la parte recurrente en la sanción impuesta no debió ser determinada conforme a lo dispuesto en los artículos 63.1.c) y 64 de la LDC por cuanto que los Colegios de Abogados no tienen volumen de negocios.
Dicho lo anterior, recordemos que el artículo 63.3 de la citada Disposición establece lo siguiente:
Así las cosas, dado que la aplicación del citado precepto habría determinado una multa muy superior a la que finalmente ha sido impuesta, en aplicación del principio que prohíbe la reformatio in pejus, mantenemos la multa en la cuantía que le ha sido impuesta.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Matud Juristo , en nombre y en representación del
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.