Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 10/2022 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 que desestimó el recurso contencioso interpuesto por la entidad COLECTIVIDADES M. MAESTRO, S.L., contra la resolución del FONDO ESPAÑOL DE GARANTÍA AGRÍCOLA, O.A. (FEGA) de fecha 4 de mayo de 2021, desestimatoria de la solicitud formulada ante dicho organismo público en fecha 23 de marzo de 2021, referida al reequilibrio económico del contrato relativo a la concesión de servicios de cafetería en la sede del citado organismo público, suscrito en fecha 26 de junio de 2019, en cuantía que estima en 71.460,13 euros.

Esta resolución no admitía la solicitud de compensación económica en aplicación del principio de riesgo y ventura plasmado en el artículo 197 de la Ley de Contratos del Sector Público; añade que el reequilibrio económico se basaría en la revisión de tarifas de los precios unitarios, para lo que la empresa debería presentar una propuesta a estudiar por la Administración; rechaza la resolución del contrato solicitada porque éste puede ser prorrogado conforme al artículo 29.2 de la Ley citada y la cláusula tercera del contrato.

La sentencia apelada recoge los hechos que considera relevantes para la resolución del recurso, entre los que cabe destacar que, después de la resolución mencionada el 18 de junio de 2021 el FEGA autorizó la prórroga del contrato desde el 1 de septiembre de 2021 hasta el 31 de agosto de 2022; también dice la sentencia que la empresa realizó el 19 de julio de 2021 una propuesta de revisión de tarifas para intentar paliar los efectos de la incidencia de la situación de hecho provocada por el COVID-19 en la actividad de la mencionada mercantil, que se concreta en la modificación del listado de precios establecidos en el anexo del contrato, y establece los que figuran en el anexo de esta resolución.

El fundamento de la desestimación del recurso estriba en la existencia de varias resoluciones, anteriores y posteriores a la impugnada en la instancia que, a juicio del Juzgador de instancia, "... compensan el equilibrio económico alterado como consecuencia de la inactividad de la cafetería por las medidas adoptadas por la declaración del estado de alarma, siendo por ello improcedente reconocer ninguna compensación económica", a lo que añade la prórroga del contrato por un año , acordada el 18 de junio de 2021 . Estas modificaciones son las siguientes:

- El 1 de julio de 2020 se acuerda, a instancia de la empresa, la modificación del contrato de concesión de servicios de cafetería debido a los cambios de horarios y jornada laboral del personal del FEGA que se concreta en reducir la oferta de platos en la composición del menú diario y ofertar un mínimo del 70% en el cómputo de otros productos que figuran en al Anexo VI del PCAP. Esta modificación fue aceptada por la empresa contratista, mediante el acuerdo de 1 de julio de 2020.

- El 29 de octubre de 2021 se acordó modificar el listado de precios , incrementándose los de todas las comidas y bebidas ofertadas por la empresa que suscribió el correspondiente acuerdo el 4 de noviembre de 2021.

Rechaza la sentencia las conclusiones del informe pericial presentado por la apelante porque no tiene en cuenta las modificaciones anteriores con las que hay que considerar compensado el equilibrio económico.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado opone un requisito de procedibilidad para la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, citado por el apelante para justificar su solicitud. Este artículo, que contiene medidas en materia de contratación pública para paliar los efectos del COVID 19, está redactado del modo siguiente:

"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

El requisito contenido en el último párrafo del artículo exige que el órgano de contratación, a instancia del contratista, haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia del Covid 19 o de las medidas adoptadas por las Administraciones para paliar sus efectos.

En este caso como se ha expuesto no sólo el FEGA como órgano contratante no declaró la imposibilidad de ejecución del contrato, sino que optó por la posibilidad, prevista en el párrafo primero de ese apartado 4, de prorrogar la duración del contrato y modificar las cláusulas contractuales de contenido económico, de modo que, efectivamente, no se daba la condición legal de la declaración de imposibilidad de ejecución del contrato, cuya suspensión, solicitada por el contratante, fue rechazada en la resolución de 1 de julio de 2020.

Además, los motivos del recurso pueden resumirse en que el demandante en la instancia ha demostrado cumplidamente la procedencia de la cantidad que reclama, mediante la presentación del informe pericial que no ha sido desvirtuado por una actividad similar por parte de la Administración demandada y la sentencia se basa en una suposición de compensación económica del contrato sin prueba alguna, este planteamiento que es erróneo pues, en primer lugar, la valoración de la prueba pericial por parte del tribunal se hará conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) y en este caso la sentencia razona que el informe pericial de parte no tiene en cuenta las modificaciones producidas en el contrato, modificaciones que, en cuanto reduce las obligaciones y los gastos del empresario y prorroga la vigencia del contrato en condiciones más favorables que las iniciales, han de ser tenidas en consideración en todo caso para determinar si existe desequilibrio, su alcance, y la compensación producida con las medidas adoptadas por la Administración y aceptadas por la parte de modo que el juzgador motiva su decisión respecto del alcance de la pericial, que no se convierte en prueba plena por la simple inexistencia de una actividad similar de la Administración o del Juzgado, cuando existen otros elementos y, singularmente, las repetidas modificaciones contractuales. No se trata, como dice el apelante, en que se invierta la carga de la prueba, sino de la insuficiencia de la presentada en justificación de su reclamación que no tiene en cuenta elementos esenciales que abonen su pretensión.

TERCERO. - Por todas las razones anteriores procede desestimar el recurso de apelación y, en aplicación del artículo 139. 2 de la Ley de esta Jurisdicción, imponer las costas a la parte apelante.