1. - En el presente recurso se impugna la resolución de la DSJFP, por delegación del Ministro de Justicia, de 30/11/2021 denegatoria de la nacionalidad por residencia. ( NUM000).
La denegación se basa en que:
" Que a la fecha de presentación de su solicitud de nacionalidad el 30/07/2020, el/la solicitante no contaba con 2 años de residencia legal en España exigido por el artículo 22.3 del Código Civil , ya que, según consta en la documentación que obra en el expediente, obtuvo su primera autorización de residencia el 25/04/2019 (solicitada el 26/03/2019); por lo que no se considera cumplido el requisito de RESIDENCIA exigido legalmente.
Que no puede aplicarse el supuesto reducido de residencia contemplado en el artículo 22.2f del Código Civil dado que no se acredita con un certificado expedido por Registro civil español que su padre ORIGINARIAMENTE hubiera sido español. "(Sic).
En la demanda, al particular del cuestionado requisito de la residencia legal, se viene a alegar que:
" (...) mi representada obtuvo un permiso de residencia legal en España, con fecha de efectos desde el 24 de abril de 2019, y solicitó la nacionalidad por residencia en fecha 30 de julio de 2020, es decir, transcurrido el primer año de residencia legal en España, acogiéndose al plazo reducido de un año de residencia, regulado en el apartado 2 f) del artículo 22 del Código Civil Español, que establece que:
"Bastara el tiempo de residencia de un año para el nacido fuera de España, de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles."
Llegados a este punto, se impone realizar el siguiente análisis.
El padre de mi representada, Don Modesto, optó a la nacionalidad española de origen, como hemos dicho, por la D.A. 7a de la LMH, como obra acreditada en su partida de nacimiento obrante en el expediente administrativo. Y ello porque su padre, Don Octavio, era hijo de un ciudadano español, Don Ovidio, nacido en territorio español, como se acredita en la documentación que se aporta adjunta a este escrito.
Antes de continuar con el análisis del origen español de los ancestros de mi mandante, lo primero que cabe señalar desde ya, es que por el solo hecho de haber adquirido su padre la nacionalidad española, por la LMH, se deduce por imperativo legal, su condición de español de origen, y por ende la aplicabilidad a mi mandante de lo regulado en el artículo 22.2 f) del CC .
De hecho, mi representada adquirió la autorización de residencia legal en España, en el año 2019, en virtud de la circunstancia excepcional de arraigo familiar, regulada en el artículo 124.3.c) del RD 557/2011 de 20 de abril , por el que se aprueba el reglamento de la LO 4/2000 de Extranjería, según se puede constatar en la copia que se adjunta. Dicho precepto legal establece que: "Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando, se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles". Y es que es incuestionable el hecho de que las nacionalidades otorgadas en virtud de la LMH, lo son de origen, por voluntad del propio legislador, al amparo de los criterios interpretativos de las modalidades de adquisición de la nacionalidad española. Si bien es cierto, que se conciben como nacionalidades de origen adquiridas de forma sobrevenida, lo que significa que sus efectos legales lo son desde su adquisición, sin carácter retroactivo, pero de origen, al fin y al cabo. RAZÓN POR LA QUE ESTAS PERSONAS DEBEN SER CONSIDERADAS ORIGINARIAMENTE ESPAÑOLAS DESDE EL MOMENTO EN QUE OPTARON A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
A mayor abundamiento, quiere esta parte citar textualmente un fragmento de la reciente Instrucción de 20 de octubre de 2022 de la propia Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica, sobre el Derecho de opción a la nacionalidad española, establecido en la Disposición Adicional Octava de la Ley de Memoria Democrática , aprobada por la Ley 20/2022 de 19 de octubre, que reconoce y amplia los derechos reconocidos en su día por la Ley 52/2007 de Memoria Histórica, por desarrollar con vigencia y actualidad la doctrina sentada sobre la temática que nos ocupa, por la DGSJFP.
"(...) La opción es un modo de adquirir la nacionalidad española que requiere la voluntad expresa de la persona interesada, formulada ante el órgano o empleado público designado en la Ley, en este caso los Encargados de las Oficinas del Registro Civil español. El artículo 20 del Código Civil configura el derecho a optar a la nacionalidad española como un modo de adquisición derivativo. No obstante el legislador, en la regulación contenida en disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre , por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, dispensó un tratamiento jurídico más beneficioso, al atribuir la cualidad de español de origen a quienes adquirieron la nacionalidad española en virtud de lo dispuesto en la citada disposición, quedando dicha interpretación recogida en el criterio primero de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre .
Sin embargo, conviene aclarar que estas personas adquirieron, en virtud del ejercicio del derecho de opción previsto en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 , la nacionalidad española "de origen" pero adquirida de forma sobrevenida, esto es, una nacionalidad cuya adquisición se produce en un momento posterior al nacimiento, suponiendo esto que la condición de español de origen se ostenta y, en consecuencia, produce efectos desde su adquisición (...)".
En el caso que nos ocupa, mi mandante no pretende optar a la nacionalidad española de su padre, en virtud del artículo 20 del Código Civil , puesto que cuando la misma nació y mientras fue menor de edad, su padre aun no era español de origen, Y ELLO SI ES LO QUE SERIA DESCABELLADO.
Mi mandante simplemente pretende acogerse al plazo reducido de un año de residencia legal, previsto para las solicitudes de nacionalidad por residencia, en el artículo 22.2 f) del CC , Y ESE ES EL DERECHO QUE CONSIDERAMOS, LE ASISTE SIN LUGAR A DUDAS, PUESTO QUE, AL MOMENTO DE INSTARLO, SU PADRE OSTENTABA LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE ORIGEN CON FECHA DE EFECTOS DESDE EL 17 DE OCTUBRE DE 2012.
Dicho lo anterior, lo cual consideramos argumentos suficientemente sólidos para demostrar el derecho reclamado, es preciso continuar nuestro análisis yendo un poco más hacia atrás en la línea de parentesco de mi mandante.
En tal sentido, es necesario destacar, que su abuelo paterno, Don Octavio, actualmente fallecido, también fue español de origen, DESDE EL MISMO MOMENTO DE SU NACIMIENTO, al haber nacido su padre, Don Ovidio, en España, si bien, por circunstancias personales y coyunturales, dicho abuelo paterno de la recurrente, nunca promovió antes de fallecer, su inscripción registral fuera de plazo.
Partimos del hecho, que, al momento de nacer el abuelo paterno de la promotora de la nacionalidad denegada, en el año 1919, el artículo 17. 2º del Código Civil Español, en su redacción vigente en ese año, disponía que: "son españoles los hijos de padre o madre españoles, aunque hubiesen nacido fuera de España".
La cual, dicho sea de paso, es definida por la doctrina civilista española como Adquisición Automática de Origen de la Nacionalidad.
Por lo que, mi mandante además de ser hija de un ciudadano español de origen sobrevenido desde el año 2012, es nieta de un español de origen desde el mismo momento de su nacimiento, como se demuestra en las partidas de nacimiento de padre, abuelo y bisabuelo paternos que se aportan a este escrito.
POR LO QUE PODEMOS CONCLUIR, QUE EL DERECHO DE MI MANDANTE, A ACOGERSE AL PLAZO REDUCIDO DE UN AÑO PARA SOLICITAR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA, ESTÁ AMPARADO NO SOLO POR SU CONDICIÓN DE HIJA, SINO TAMBIÉN DE NIETA DE UN ESPAÑOL ORIGINARIO"
La presente sentencia habrá de centrarse, exclusivamente, en los motivos de denegación que resultan de la resolución recurrida ( Ss. TS 22 de junio de 2010 - recurso 3597/2007-, de 18 de julio, 12 de septiembre y 5 de diciembre de 2011 - recursos de casación 520/2009, 1850/2009 y 2180/2010, de 21 de noviembre de 2016 - recurso 2199/2015 - y de 12 de diciembre de 2017 - recurso 1933/2016: <<" En resoluciones denegatorias de reconocimiento de un determinado derecho, situación o estado, como es el caso, todo ello se traduce en la necesidad de que la Administración plasme de manera precisa y fundada (art. 54 LRJ y PAC) todas aquellas razones que conforman la decisión, en cuanto sirven de justificación y, por lo tanto, constituyen el objeto de contradicción e impugnación por el interesado (...)incumbe a la Administración, en el momento de resolver sobre la solicitud de la concesión de la nacionalidad, dar todas las razones por las que se considera incumplido alguno de los requisitos para su adquisición, debiendo limitarse la revisión jurisdiccional a verificar si la resolución administrativa denegatoria, dada las razones en que se apoya, es o no ajustada a derecho, precisando dicha sentencia que «si la expresada línea jurisprudencial exige a la Administración que exprese en sus resoluciones denegatorias todas las razones por la que considera incumplido alguno de los requisitos, se comprenderá que con mayor razón no resulta viable la invocación ex novo, en vía jurisdiccional, del incumplimiento de un requisito no contemplado en la resolución administrativa».">>
2.- La recurrente, nacional de CUBA, solicitó la nacionalidad española por residencia el 30/07/2020 (en principio debería tener residencia legal, continuada y efectiva, en el periodo comprendido en los dos años inmediatamente anteriores)
En la solicitud, sobre modelo normalizado, especificó que era descendiente de español y autorizó la comprobación automática de, entre otros, los datos relativos a la residencia en España y con base a ello en el expediente remitido obra un informe policial en el que constan los siguientes permisos de residencia:
TI PO SO LICITUD CO NCESIÓN VA LIDEZ
RE SIDENCIA TEMPORAL 26 /03/2019 25 /04/2019 24 /04/2020
TR ABAJO Y RESIDENCIA 28 /02/2020 25 /04/2020 24 /014/2022
La recurrente aportó al expediente su certificado de nacimiento de la República de Cuba, donde consta que nació el NUM001/1968 en Cuba y como padre figura Modesto, nacido también en Cuba. Se aporta igualmente la fotocopia de una resolución de 25/04/2019 de la Subdelegación del Gobierno de las Palmas por la que se le concede un permiso de residencia por circunstancias excepcionales con autorización para trabajar, con fecha de validez hasta el 24/04/2020. Tal concesión se basa en considerar que, en su caso, concurre el supuesto 3 del art. 124 del RD 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, precepto que viene a disponer:
" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:
(...)
3. Por arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.
c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles . 8
Junto con la demanda se aporta también:
A) Certificado del Registro Civil del Consulado General de España en La Habana, certificado de nacimiento de Modesto, (padre de la recurrente), que nació el NUM002/1946 en Cuba, hijo de Octavio (a su vez hijo de Ovidio y de Marta), nacido en Cuba y de nacionalidad cubana.
Po r tanto el padre de la recurrente nace en Cuba, de padres cubanos y su nacionalidad en el momento de su nacimiento - el del padre de la actora - era cubana.
A su margen figura la inscripción de 15/10/2012, en la que se hace constar que el inscrito, el 13/05/2010, optó por la nacionalidad española de origen en virtud de la D. Adicional 7ª de la Ley 52/2007. Tal opción se produce con anterioridad a la residencia legal de la recurrente en nuestro país
B) Certificado del Registro Civil de la República de Cuba de fecha 08/01/2022 en el que se hace constar que Octavio (abuelo de la recurrente), nació en Cuba el NUM003/1919, hijo de Ovidio, natural de Canarias y de Marta, natural de Canarias, con abuelos paternos Florencio y Sabina.
Ha de concluirse que el abuelo de la recurrente se encontraba en Cuba desde su nacimiento en 1919 y por tanto mucho antes de la guerra civil española por lo que difícilmente puede considerársele un exilado ( el apartado segundo de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre , concede un derecho de opción a la nacionalidad española a aquellas personas que sean nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio) y que, ostentaba la nacionalidad cubana cuando nació el padre de la recurrente.
No obstante, queda abierto el acceso a la nacionalidad española a favor de los nietos nacidos fuera de España de abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles, aun cuando no resulte de aplicación el apartado segundo de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, por la vía de la residencia con plazo abreviado a un año, conforme al artículo 22 núm. 2, f) del Código Civil, que tras la reforma llevada a cabo por Ley 36/2002 incluyó en dicho precepto a los nietos de abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles.
Re cordemos que la certificación literal de nacimiento abuelo de la actora no remite a la de una persona originariamente española pues no procede la misma de un Registro Civil español, ya sea consular o municipal, sino del Registro Civil de la República de Cuba propio de los nacionales cubanos y teniendo presente que la inscripción de nacimiento de Octavio (abuelo de la recurrente) se practica en el Registro de Estado Civil de la República de Cuba el 19/05/2019 de forma inmediata en el tiempo al nacimiento ocurrido el NUM003/2019.
C) Certificado del Secretario del Juzgado de Paz de Agaete de 15/12/2021 de la que resulta que se perdieron los libros registros de la Sección de Nacimientos en el periodo comprendido entre 1890 y 1910.
D) Fotocopia ilegibles de lo que se identifica en la demanda como " partida de nacimiento española del bisabuelo paterno de la recurrente, emitida por el Juzgado de Paz de Agaete, en Las Palmas de Gran Canaria" El Abogado del Estado no hace cuestión de que el bisabuelo por línea paterna de la recurrente fuera originario de Canarias.
3.- En cuanto al único motivo de denegación, el artículo 22.1 del Código Civil, establece que para la concesión de la nacionalidad por residencia se exigen, con carácter general, diez años de residencia, debiendo ser la residencia " legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición", según reza el número 3 del citado artículo. En el caso de autos el plazo sería de dos años atendiendo a que la recurrente es nacional de origen de país iberoamericano.
Pues bien, el cumplimiento de tal requisito objetivo exige la concurrencia de las tres circunstancias de:
a) legalidad de la residencia, lo que supone la sujeción a las normas sobre extranjería establecidas;
b) continuidad o no interrupción del plazo; y
c) que tal periodo de residencia corresponda al momento inmediatamente anterior a la solicitud.
La residencia legal implica la permanencia en el territorio español amparada en el régimen de autorizaciones que regula la legislación de extranjería, en el caso de autos la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en su Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio y posteriormente sustituido por el reglamento aprobado por RD 2393/2004, de 30 de diciembre. El artículo 29.1 de la citada Ley Orgánica señala que los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia y conforme el art. 30 bis de dicha norma, son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir y podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o residencia permanente.
Al efecto la S. TS de 3 mayo 2001 (Recurso de Casación núm. 8289/1996) señala que:
&l t;<" En este sentido, la Sentencia de 7 de noviembre de 1999 , recordando lo ya declarado en la Sentencia de la Sala de lo Civil, de 19 de septiembre de 1988 , la expresión «residencia legal» procede aplicarla siempre y cuando la residencia se ajuste a las exigencias prevenidas por la Legislación, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España a la que se remite dicha Sentencia.
Si el período de permanencia a computar transcurrió antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/1985, el concepto de «residencia legal» deberá interpretarse según los términos establecidos en el Decreto 522/1974, de 14 de febrero (arts. 14 y siguientes ), y, si se trata de un período posterior, habrá que atender a lo dispuesto en el art. 13.2 de la Ley 7/1985 , en el que se establece que: (La residencia de los extranjeros, será autorizada por el Ministerio del Interior atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso, teniendo en cuenta la existencia o inexistencia de antecedentes penales del solicitante y si dispone en España de medios de vida suficientes para el período de tiempo que solicita. Cuando se pretenda residir en España, mediante el desarrollo de una actividad lucrativa, laboral o profesional, la concesión de residencia se regirá, además, por las disposiciones del Título III).
En dicho Título, se precisa, en síntesis, que, además del permiso de residencia, los extranjeros que pretendan ejercer en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener, simultáneamente, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.">>. En igual sentido la S. TS. de 17/11/ 2001 (Recurso de Casación núm. 7946/1997).
De ahí, que no puede confundirse lo que es "residencia legal" a los efectos de la concesión de la nacionalidad por residencia, con la simple permanencia física en territorio español y, por ello, la residencia legal no equivale a la simple permanencia previa que pueda reflejarse con base a un empadronamiento:
<<" (...) la inscripción en el padrón no constituye un título de residencia legal en España. Dicha inscripción únicamente acredita que la persona inscrita reside habitualmente en el municipio correspondiente ( art. 15 de la Ley de Bases de Régimen Local ), pero nada más, pues el empadronamiento no presupone ni determina el carácter legal de la permanencia en España con arreglo a la normativa de extranjería. La residencia legal a que se refiere el artículo 22 Cc se adquiere por la obtención del permiso de residencia que corresponda a la situación personal del extranjero interesado, expedido por los órganos competentes de la Administración General del Estado.">> S. TS 28/11/2011 REC 510/2009.
Ya hemos visto que, normativamente, se exige que el plazo de residencia legal, se cumpla de forma inmediatamente anterior a la solicitud y de ahí que no pueda atenderse, para completarlo, al plazo posterior a la solicitud que también aparezca cubierto por permisos/autorizaciones de residencia y que hayan transcurrido durante la tramitación del expediente, incluida su impugnación ya sea en vía administrativa o judicial. Ha de estarse a la fecha de la petición de nacionalidad y sin perjuicio de que el recurrente esté en disposición de formular una nueva solicitud S. TS 21/03/2006 Rec. 189/2002:
&l t;<" La recurrente (...) alega que la fecha que hay que tomar en cuenta para tener por cumplidos los diez años de residencia ha de ser la de 8 de Marzo de 1.999, que fue cuando interpuso el recurso contencioso administrativo, contra el acto administrativo, en el que se le denegaba la concesión de la nacionalidad española.
El motivo de recurso, debe ser necesariamente desestimado, pues el tenor del art. 22.3 del C.Civil no ofrece ninguna duda, cuando dice que el periodo de diez años, ha de ser inmediatamente anterior a la petición de la nacionalidad española, lo que ocurrió en el caso de autos el 7 de Marzo de 1.997, cuando aún no habían transcurrido diez años desde el inicio de su residencia legal en España el 25 de Enero de 1.988 y no como pretende la actora cuando se acude ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar la revisión del acto administrativo en el que se le había denegado la concesión de la nacionalidad, por el no transcurso del plazo de diez años">>
A la recurrente, atendiendo a las circunstancias concurrentes al momento de solicitar, le era y le es aplicable el plazo especialmente privilegiado de dos años como nacional de CUBA y teniendo en cuenta que el plazo de la residencia legal se exige inmediatamente anterior a la solicitud ( art. 22-3 del CC).
La recurrente, no puede esgrimir ninguna residencia legal y continuada con anterioridad al 26/03/2019 y que se proyecte hasta la fecha de la solicitud, 30/07/2020 por lo que no se cumple el plazo de dos años (hecho incuestionado).
4.- En cuanto a la aplicación de plazo singularmente privilegiado de un año con base al art. 22.2 f) del CC (" Bastará el tiempo de residencia de un año para: (...) "f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles ") . Se exige, pues, que el progenitor/a o abuelo/a no sólo tenga la nacionalidad española, sino que hubiera ostentado dicha nacionalidad originariamente.
La demandante nacida en Cuba, de padre y abuelo paterno nacidos también en Cuba, pretende acogerse a este supuesto, puesto que al tiempo de solicitar la nacionalidad llevaba residiendo en España, de forma legal y continuada, durante algo más de un año y sobre la base de que su padre, nacido en Cuba y de nacionalidad cubana, había optado a la nacionalidad española de origen con base a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007 (conviene tener presente que tal opción confiere la cualidad de español " de origen", si bien adquirida de forma sobrevenida, es decir, con efectos desde su adquisición, sin carácter retroactivo). En desarrollo de dicha disposición se dictó la Instrucción de 4 de noviembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado - BOE de 26 de noviembre de 2008).
Cuando nace la recurrente, su padre - Modesto - no ostentaba la nacionalidad española de origen y tampoco su abuelo - Octavio.
Cuando la recurrente inicia su residencia legal en España, su progenitor ostentaría la nacionalidad española " de origen" pero adquirida de forma sobrevenida en virtud del ejercicio de la opción prevista en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007.
El requisito marcado en el art. 22.2 f) del CC - padre o madre, ab uelo o abuela que hubiesen sido originariamente españoles- se cumple cuando el padre o madre, abuelo o abuela, sean español de origen " desde su nacimiento" lo que determina el título de su adquisición fuese originario (en el sentido de coetáneo al nacimiento) y no meramente sobrevenido. La nacionalidad de origen adquirida sobrevenidamente - caso del padre - no da cobertura a tal supuesto sin que se haya acreditado por quién tiene la carga de ello, que el abuelo fuera español desde su nacimiento. Vé ase al efecto lo ya dicho en el FJ 2 de la presente cuando se ha descrito y analizado la documentación aportada junto con la demanda.
El carácter excepcional del precepto art. 22.2 f) del CC (frente a la regla general de diez años de residencia), y en el carácter de ficción legal de la atribución de nacionalidad española de origen desde la opción prevista en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, impone la tesis restrictiva.
El caso aquí estudiado es similar al que fue objeto de la sentencia de esta Sala y Sección de 29/09/2022 (Rec 675/2021) con cita a la previa sentencia de esta Sala y Sección de 19/07/2022 (REC 1298/2018) donde vinimos a recoger:
<<" De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, tanto el padre del demandante como su abuelo nacieron en Cuba, si bien el padre se acogió a las Disposición Adicional 7ª de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre , por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura.
Esta Sala parte de la legalidad de la concesión de la nacionalidad española por opción al padre del demandante (pese a que no consta que fuera originariamente español, ni tampoco los abuelos o que tuvieran que renunciar a la nacionalidad española por razón del exilio) al no ser objeto de debate en este recurso. Por tanto partiendo de la legalidad de la concesión a su padre de la nacionalidad de origen por opción conforme a la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 , la cuestión que se plantea es si se puede considerar que se le puede aplicar el plazo excepcional de residencia de un año conforme al artículo 22 2 f) del Código Civil que establece que bastará el tiempo de residencia de un año para el nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, "que originariamente hubieran sido españoles".
4.- Esta Ley 52/2007 estableció en su exposición de Motivos que: "La presente ley amplía la posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido originariamente españoles. Con ello se satisface una legítima pretensión de la emigración española, que incluye singularmente a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad española por el exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura".
5.- La Disposición adicional séptima ("Adquisición de la nacionalidad española") dispone que:
1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año.
2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio.
La Resolución de 17 marzo 2010, de la Subsecretaría, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de enero de 2010, amplió un año el plazo para ejercer el derecho de optar a la nacionalidad española recogido en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, («B .O.E.» 24 marzo).
6.- La Disposición Adicional 7ª aludida permite optar por la nacionalidad española de origen a quienes acrediten que su "padre o madre hubiese sido originariamente español". Se otorga, por tanto, un derecho para adquirir la nacionalidad de origen, si bien este derecho no es equiparable a ser originariamente español, lo que sucede con quien nació en España y adquirió la nacionalidad española. Así se ha entendido por la Sala en un caso semejante donde se razonaba lo siguiente:
El recurrente pretende que se le aplique el plazo de residencia reducido de un año invocando que su padre es "originariamente español" al haber adquirido la nacionalidad española por opción al amparo de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007 .
Por lo tanto, se trata de determinar si se puede considerar hijo de padre "originariamente español" solo al que sea hijo de padre "español de origen" desde su nacimiento (el del padre) o bien es suficiente que el hijo lo sea de padre español de origen, aunque el título de adquisición de la nacionalidad de origen no fuese originario (en el sentido de coetáneo a su nacimiento) sino sobrevenido por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007 . Es decir, si la expresión originariamente español empleada en el artículo 22 2 f) comprende únicamente al padre que hubiera sido español de origen desde su nacimiento o si incluye también al padre que hubiera adquirido la nacionalidad española de origen desde que ejercito la opción prevista en la Ley 52/2007 .
Como señala el Abogado del Estado, se debe diferenciar entre los conceptos de "español de origen" y "originariamente español", tal como aparecen en el Código Civil, en atención a la diferenciación hecha por el propio legislador en su empleo. La nacionalidad "de origen" es la que se adquiere desde el nacimiento, en aplicación del art. 17 del Código Civil , así como la sobrevenida después del mismo, en determinados supuestos, entre otros, los previstos por la citada disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 . En estos casos, la nacionalidad sobrevenida tiene efectos desde su adquisición, y no tiene carácter retroactivo. En cambio, tanto en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 , como en el artículo 22.2 f) del Código Civil , se recoge el requisito de ser "originariamente españoles" del padre o madre, abuelo o abuela. Se exige, pues, que el progenitor del optante no sólo tenga la nacionalidad española, sino que hubiera ostentado dicha nacionalidad originariamente. En este sentido se entiende como "originariamente español" por nacimiento o filiación, el nacido dentro o fuera de España, siendo en ese momento hijo de español.
En el caso que nos ocupa, la nacionalidad del padre del recurrente, en el momento de su nacimiento, no era la española, dado que nació en Penar del Río (Cuba), de padres de nacionalidad cubana, tal y como consta en la certificación española de nacimiento aportada. Desde el momento en que optó por la nacionalidad española al amparo de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 , el progenitor del recurrente ostenta la nacionalidad española "de origen" pero el título de su adquisición no fue originario (en el sentido de coetáneo al nacimiento), sino sobrevenido. Por lo tanto, a pesar de ser español de origen, no puede ser considerado originariamente español, ya que el reconocimiento de la nacionalidad española en virtud de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 representa una forma derivativa de nacionalidad española que tiene efectos desde su adquisición, sin carácter retroactivo.
Por tanto, la expresión "originariamente español" no se puede equiparar a la de "español de origen". Si así fuera, ello hubiera posibilitado que los hijos de los que hubieran adquirido la nacionalidad española de origen por opción al amparo de esa disposición adicional séptima podían haberla también obtenido por el mismo precepto mediante el ejercicio de una opción consecutiva a la ejercida por su progenitor. Esa posibilidad ha sido excluida por resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 11 de mayo de 2018 que señala que no tienen derecho a optar a la nacionalidad española de origen por el apartado primero de la disposición adicional séptima los hijos de padre/madre que no hubiera sido originariamente español que hubiera optado a la nacionalidad española de origen por la Ley 52/2007 . Se remite a los precedentes históricos de la regulación contenida en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 y al espíritu y finalidad que la inspiran, además de los términos en que aparece redactada a resultas de su tramitación parlamentario.
Cuestión distinta es que para aplicar el plazo reducido de un año de residencia previsto en artículo 22. 2 del Código Civil hubiera acreditado el recurrente que alguno de sus abuelos era originariamente español, es decir desde el momento de su nacimiento mediante certificados de nacimiento de alguno de sus abuelos de un Registro Civil español ya sea municipal o consular y por tanto hubiera podido aplicarse ese plazo reducido de un año aplicable para el nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles. ( SAN 18 de julio de 2022 recurso contencioso administrativo 1298/2018 )
7.- El caso objeto de examen es idéntico al reseñado en el párrafo anterior. (...) Es decir, todos los ascendientes del demandante, padre y abuelos paternos, nacieron en Cuba y ostentaron nacionalidad cubana.
Po r lo tanto, no cabe considerar que el demandante haya justificado los requisitos legales para poder acceder a la nacionalidad española por residencia de un año, por ser descendiente de padres o abuelos españoles de origen, porque lo que se desprende de las pruebas es que ni su padre ni sus abuelos habían nacido en España ni tenían nacionalidad española en el momento de su nacimiento; o que perdieran la nacionalidad originaria española por razón del exilio .">>
Era reiterado el criterio de la doctrina administrativa de que al amparo del apartado 1 de la disposición adicional sé ptima de la Ley 52/2007, no es posible realizar dos opciones consecutivas (la segunda conforme la letra a) del nº 1 del artículo 20 del CC) siendo el segundo optante mayor de edad cuando el pa dre o la madre opta por la nacionalidad española al amparo de dicha disposición adicional (es decir, si ejercitada con éxito la opción por el hijo o hija de que habla la norma -primer optante-, el cual pasa a ostentar la nacionalidad española de origen, pueden, a su vez, sus propios hijos o hijas ampararse en la misma disposición para acceder a la nacionalidad española -segundo optante-).Por todas, Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2022
Con fecha de 20/10/2022, se publicó en el BOE la Ley 20/2022 de 19 de octubre de Memoria Democrática (vigor 21/10/2022) que contiene una Disposición Adicional Octava sobre la adquisición de la Nacionalidad española:
" 1. Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española, a los efectos del artículo 20 del Código Civil . Igualmente, podrán adquirir la nacionalidad española las personas que se encuentren en los siguientes supuestos:
a) Los hijos e hijas nacidos en el exterior de mujeres españolas que perdieron su nacionalidad por casarse con extranjeros antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978.
b) Los hijos e hijas mayores de edad de aquellos españoles a quienes les fue reconocida su nacionalidad de origen en virtud del derecho de opción de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley o en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre .
2. En todos los supuestos, esta declaración deberá formalizarse en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley. Al terminar este plazo, el Consejo de Ministros podrá acordar su prórroga por un año."
En desarrollo de tal Disposición Adicional Octava se dicta la Instrucción de 25 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la Disposición Adicional Octava de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática cuya directriz séptima deja patente, en aplicación del criterio de esta Sala y Sección, de que el título de su adquisición no es originario (en el sentido de coetáneo al nacimiento), sino sobrevenido y " Por lo tanto, a pesar de ser español de origen, no puede ser considerado originariamente español" y se considera que se debe aplicar la misma interpretación a quienes adquieran la nacionalidad española, en virtud de lo establecido en esta ley (adquieren la nacionalidad española de origen, pero adquirida de forma sobrevenida, produciendo efectos desde su adquisición).
En definitiva no es lo mismo " español de origen" que " originariamente español" y la nacionalidad del padre de la recurrente, en el momento de su nacimiento (el del padre), no era la española (nace en Cuba de padres cubanos). Al amparo de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 optó por la nacionalidad española y ostenta la nacionalidad española " de origen" pero el título de su adquisición no fue originario (en el sentido de coetáneo al nacimiento), sino sobrevenido. Su abuelo nació en Cuba y desde el mismo momento de su nacimiento fue inscrito en el Registro Civil cubano (no en el Registro Civil consular español), y no consta que en el momento de su nacimiento su nacionalidad fuera otra que la cubana que era la que ostentaba cuando nace su hijo (nada se acredita acerca de que el bisabuelo, pese a haber nacido en España, conservara la nacionalidad española en el momento del nacimiento del abuelo).
Por otro lado, nada empecé a la conclusión anterior la existencia de la resolución de 25/04/2019 de la Subdelegación del Gobierno de las Palmas por la que se le concede un permiso de residencia por circunstancias excepcionales.
Resulta evidente por las razones expuestas, que no siendo aplicable el plazo del art. 22.2 f) de un año, el requisito de dos años de residencia legal exigible conforme el art. 22.1 del CC como nacional de origen país iberoamericano no concurría en el momento de solicitar la concesión de la nacionalidad española por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida.
Además, en el caso de autos, no procedía trámite de subsanación alguna en el marco del específico art. 10 del Real Decreto 1004/2015, y del general art. 68.1 de la LPAC 39/2015 (anterior art. 71-1 de la LRJPAC 30/1992) ya que no se objetan deficiencias en la solicitud o documentación que se adjuntase por el recurrente sino que, simplemente, lo que se cuestiona es que, de base, al solicitar, se cumpliera uno de los requisitos en su configuración legal algo que no se puede subsanar retroactivamente (se deniega la solicitud por considerar que no se cumple con la residencia legal exigida legalmente con referencia al momento de la solicitud y ello por razones de fondo no por un motivo formal). La residencia legal del recurrente y los avatares por los que la misma ha discurrido se refiriere a hechos propios del recurrente y que por tanto le son de conocimiento directo, recayendo sobre el mismo la carga de acreditar el requisito, en sus exigencias legales y jurisprudenciales, desde el mismo momento de la solicitud de la nacionalidad.
Por último, estamos ante un procedimiento administrativo con su propia regulación, Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, en la que no se prevé el trámite de audiencia en los términos que resultan del art. 82 de la LPAC 39/2015.
5.- Por todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas al/ a los/las recurrente/s (de ser varios, en partes iguales), costas que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, más IVA si se devengase, a favor de la Administración demandada y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido.
