Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 754/2018 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo formulado por EVERIS SPAIN, S.L.U. (en adelante EVERIS) el acuerdo de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 26 de julio de 2018, en el marco del expediente sancionador S/DC/0565/15 LICITACIONES DE APLICACIONES INFORMÁTICAS.

Este acuerdo estableció en su parte dispositiva «[P]rimero. Declarar acreditada una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del TFUE , constitutiva de cártel, en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Segundo. Declarar responsables de dicha infracción a ACCENTURE S.L. y solidariamente a ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES S.A.; a ATOS SPAIN S.A.; a BABEL SISTEMAS DE INFORMACIÓN S.L.; a CIBERNOS CONSULTING S.A.; a CONNECTIS ICT SERVICES S.A.; a EVERIS SPAIN S.L.; a GESEIN S.L., INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES S.A.; a INDRA SISTEMAS S.A.; a NEXT COMPUTER SERVICES S.A., y a SOFTWARE AG ESPAÑA S.A.

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en la infracción a la que se refiere el resuelve anterior, proceden las siguientes sanciones: (...) - EVERIS SPAIN S.L.: 800.000 euros [...]».

Destacamos los siguientes extremos relevantes para la resolución del presente litigio que se recogen en el acuerdo sancionador y que enmarcan los términos en los que se desarrolló el procedimiento.

1.- Con fecha 8 de mayo de 2015 tuvo entrada en la CNMC un correo electrónico de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) por el que, en aplicación de lo previsto en la disposición adicional vigésima tercera del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP), se puso en conocimiento de la CNMC el resultado de la licitación para los servicios de desarrollo y mantenimiento de los sistemas y aplicaciones de administración electrónica del Departamento de Informática Tributaria (número de expediente 14840210300).

2.- Ello dio lugar a que el 12 de mayo de 2015, la Dirección de Competencia (DC) acordase la apertura de unas diligencias previas de investigación bajo la referencia DP/0077/15.

3.- A la vista de la información remitida por la AEAT durante la investigación, con fecha 5 de octubre de 2015, la DC acordó el inicio de un procedimiento de investigación previa bajo la referencia S/DC/0565/15, así como la incorporación al mismo de la documentación recibida, con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador.

4.- En el marco de esta información reservada, la DC realizó, con fechas 27, 28 y 29 de octubre de 2015, inspecciones en las sedes de las empresas: Indra Sistemas, S.A. e Indra Software Labs, S.L. (INDRA); Cibernos Consulting, S.A. (CIBERNOS) y Software AG España, S.A.

5.- Las inspecciones en las sedes de Software AG España, S.A. y CIBERNOS fueron objeto de recurso por parte de estas empresas, ambos desestimados por la Sala de Competencia de la CNMC1.

6.- Con fecha 20 de abril de 2016, la DC acordó la incoación del expediente sancionador a las empresas CIBERNOS, Software AG España, S.A. (SAG), INDRA, Gesein, S.L. (GESEIN), International Business Machines, S.A. (IBM), Atos Spain, S.A. (ATOS), Connectis ICT Services, S.A. (CONNECTIS), Informática El Corte Inglés, S.A. (IECISA), Next Computer Services, S.A. (NEXT), Axpe Consulting, S.L. (AXPE) y Everis Spain, S.L. (EVERIS), por conductas prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE).

7.- Entre el 26 de abril y el 5 de mayo de 2018, la DC realizaron requerimientos de información a varias de las empresas implicadas.

8.- El 28 de abril de 2016, tuvo entrada en la CNMC una solicitud de APEDANICA2 para que se reconociese su condición de interesada en el expediente de referencia, condición que la DC denegó mediante acuerdo de 14 de julio de 2016.

9.- El 14 de noviembre de 2016, se recibió un escrito de INDRA en el que esta entidad indicaba que tenía la intención de recurrir ante la Audiencia Nacional la resolución del Consejo de 3 de noviembre de 2016, por la que se estima parcialmente su recurso contra el acuerdo de la DC de 29 de julio de 2016 de denegación de confidencialidad (expediente R/AJ/624/16), así como de solicitar la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida. Por ello, en su escrito, INDRA solicitaba que no se procediera a la ejecución de la resolución de 3 de noviembre de 2016, parcialmente denegatoria de la confidencialidad «hasta que se pronuncie sobre ella el orden jurisdiccional contencioso administrativo, en orden a evitar la lesión irremediable de sus derechos».

10.- A la vista de lo anterior, el 14 de noviembre de 2016, la DC acordó la suspensión del transcurso del plazo máximo de resolución del procedimiento, haciendo uso de la potestad prevista en el artículo 37.1.d) de la LDC, desde ese momento hasta que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional denegase la suspensión cautelar de la resolución recurrida o, en su defecto, se pronunciase sobre el objeto del recurso interpuesto por INDRA, según lo establecido en el artículo 12 del RDC, lo que fue notificado a todos los interesados en el expediente.

11.- El 24 de abril de 2017, la DC levantó la suspensión del transcurso del plazo máximo de resolución del expediente de referencia, al recibirse la notificación del auto de la sección sexta de la sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, adoptado el 30 de marzo de 2017, por el cual se deniegan las medidas cautelares solicitadas por INDRA. La reanudación del cómputo del plazo se produjo desde el 18 de abril de 2017, día siguiente a la recepción de la notificación del auto por la Abogacía del Estado.

12.- El 19 de mayo de 2017, la DC formuló un requerimiento de información a la Dirección del Servicio de Gestión Económica de la AEAT. La contestación a dicho requerimiento se recibió el 29 de mayo de 2017.

13.- El 6 de julio de 2017, la DC formuló requerimiento de información a NEXT.

14.- El 17 de julio de 2017, se recibió la contestación de NEXT al requerimiento que le fue formulado el 6 de julio de 2017.

15.- El 27 de julio de 2017, tuvo entrada en la CNMC un recurso de SAG contra el acuerdo de denegación de confidencialidad de la DC de 19 de julio de 2017. El recurso fue desestimado por la Sala de Competencia de la CNMC mediante resolución de fecha 26 de octubre de 2017 (R/AJ/051/17).

La DC acordó suspender el transcurso del plazo máximo de resolución del procedimiento en el expediente S/DC/0565/15, conforme al artículo 37.1.d) de la LDC. Esta suspensión fue notificada a todos los interesados en el expediente. La suspensión fue levantada tras la citada resolución de 26 de octubre de 2017, con efectos el 27 de octubre de 2017.

16.- El 9 de octubre de 2017 tuvieron entrada en la CNMC escritos de CIBERNOS, INDRA y SAG en relación con una nueva licitación de servicios informáticos por parte de la AEAT (AV 22/2017, nº expediente: 17840060500), que supone la continuación de uno de los expedientes de contratación afectados por la investigación en el expediente sancionador S/DC/0565/15 y cuyo diseño de pliegos podría no resultar compatible con el derecho de la competencia, según estas empresas.

17.- El 11 de octubre de 2017, la DC envió una misiva a la AEAT, remitiendo copia del escrito de CIBERNOS, INDRA y SAG de 9 de octubre de 2017 anteriormente citado, a fin de que la AEAT pudiese adoptar las medidas que estimase oportunas en relación con la licitación del expediente AV 22/2017.

18.- El 16 de octubre de 2017, tuvo entrada en la CNMC un escrito de un denunciante anónimo, en el que se refiere la existencia de vínculos entre determinadas personas que han venido prestando sus servicios a varias empresas y directivos de organismos públicos. Estos vínculos personales habrían tenido, según el denunciante, incidencia en la adjudicación de contratos públicos de servicios de tecnologías de la información por parte de dichos organismos a diversas empresas, entre las que se citan varias de las empresas incoadas en el expediente de referencia.

19.- EL 19 de octubre de 2017, la DC acordó ampliar la incoación del expediente de referencia a las empresas: Accenture, S.L y Accenture Outsourcing Services, S.A. (ACCENTURE), Aldebarán Tecnologías de la Información, S.L. (ALDEBARÁN) y Babel Sistemas de Información, S.L (BABEL), por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC y en el artículo 101 del TFUE, en relación con los hechos investigados en el expediente de referencia.

20.- El 3 de noviembre de 2017, fue notificado a las partes el PCH. Todas las empresas presentaron alegaciones.

21.- El 30 de enero de 2018, el director de Competencia dictó la propuesta de resolución del procedimiento, que fue debidamente notificada a las partes. Todas las partes han presentado alegaciones a la misma.

22.- EL 26 de febrero de 2018, el director de Competencia elevó a la Sala de Competencia de la CNMC el informe propuesto, junto con la propuesta de resolución y los escritos de alegaciones presentados por las empresas.

23.- El 19 de abril de 2018, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE. Asimismo, se acordó suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos ese mismo día 19 de abril de 2018, fecha de la notificación efectiva a la Comisión Europea, hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o trascurriera el término al que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) nº 1/2003.

El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 19 de mayo de 2018, con fecha de efectos el 20 de mayo de ese mismo año.

24.- El 10 de mayo de 2018, la Sala de Competencia adoptó un Acuerdo sobre las solicitudes de las empresas de práctica de pruebas, de aceptación de confidencialidad y de celebración de vista (folios 27602 a 27610). Este acuerdo fue rectificado mediante resolución de rectificación de errores de fecha 17 de mayo de 2018.

25.- El 12 de junio de 2018 se celebró vista oral ante la Sala de Competencia de la CNMC, a la que acudieron todas las empresas incoadas.

26.- El 26 de junio de 2018, la Sala de Competencia adoptó un acuerdo de requerimiento de información a las empresas, relativo al volumen del mercado afectado y volumen de negocio total de las empresas del año 2017. Asimismo, con fecha 2 de julio de 2017, se acordó ampliar el plazo de contestación en 5 días hábiles.

En el mismo acuerdo de requerimiento de información se suspendió el plazo de resolución del procedimiento, que fue levantado mediante acuerdo de fecha 14 de julio de 2018.

27.- La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC aprobó el acuerdo sancionador objeto del presente recurso en su sesión de 26 de julio de 2018.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los motivos invocados en el escrito de demanda debemos resolver la posible caducidad del procedimiento sancionador, que habiéndose planteado en otros recursos de empresas implicadas en el cartel, se consideró oportuno dar traslado a la actora para que pudiera presentar las oportunas alegaciones.

Constamos que el procedimiento sancionador se inició el 20 de abril de 2016, y según el artículo 36 de la LDC, el plazo máximo para resolver el procedimiento finalizaba el 20 de octubre de 2017. Durante la tramitación del expediente, el cómputo de dicho plazo máximo fue suspendido en cuatro ocasiones.

La cuarta suspensión fue improcedente por su falta de justificación y se debió a un mero ardid para eludir la caducidad. Concretamente, hasta el momento de acordarse el cierre formal de la fase de instrucción, el 26 de enero de 2018, el procedimiento ya había sido suspendido por un total de 244 días. A pesar de esta dilación, amparándose en el artículo 37.1.a) de la LDC, el Consejo acordó una nueva suspensión al requerir a las empresas, el 26 de junio de 2018, información relativa a su volumen de negocios total en el año 2017, así como determinada información sobre facturación en el mercado de tecnologías de la información de 2005 a 2017 respecto de únicamente cuatro empresas, para lo que concedió un plazo de diez días que fue posteriormente ampliado, sin que mediase solicitud de esta parte, por cinco días adicionales. Transcurrido el plazo previsto en el acuerdo de 26 de junio de 2018 y su ampliación acordada el 2 de julio, se efectuó el levantamiento de la suspensión del plazo máximo para resolver y notificar el expediente con fecha 14 de julio, reanudándose el mismo a partir del 15 de julio.

En definitiva, desde la remisión de la PR por parte de la DC al Consejo el día 30 de enero de 2018, el Consejo de la CNMC era perfectamente consciente de que iba a necesitar dicha información para poder resolver el procedimiento. No está justificado que el Consejo de la CNMC espere casi 5 meses para solicitar la información de facturación, imprescindible para el cálculo de la sanción, para así poder suspender el procedimiento de modo arbitrario. Todo ello, con la única finalidad de eludir el efecto automático de la caducidad, una vez transcurridos los 18 meses de que se disponía para resolver el procedimiento. Esta información bien pudo ser solicitada antes por la DC o por la propia Sala cuando le fue remitido el expediente, sin esperar injustificadamente todo ese tiempo, provocando una suspensión que responde a un fraude a la ley, ya que no se compadece con las razones justificadas que explican la suspensión del procedimiento sancionador. Cuando se notificó el acuerdo sancionador, el procedimiento ya había caducado.

Este motivo despertó serias dudas en la Sala respecto de la superación del límite temporal máximo para la conclusión del procedimiento sancionador, máxime cuando, como pone de relieve la actora, desde que concluyó la instrucción y le fueron remitidas las actuaciones al Consejo dejó transcurrir casi cinco meses para solicitar a las empresas un dato esencial para poder determinar la sanción, cuya relevancia y necesidad le constaba desde el mismo día en que le fue remitida la conclusión de la instrucción. Sin embargo, dejó pasar injustificadamente todo ese tiempo, lo que le obligó a acordar una nueva suspensión del procedimiento sancionador.

A pesar de esta realidad y de las consecuencias que tuvo en la prolongación de la duración del procedimiento sancionador, la Sala descarta la viabilidad de este motivo de impugnación puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en un supuesto análogo, ha dado por buenas este tipo de prácticas. Es cierto que, en la STS de 23 de abril de 2018, recurso 608/2016, se reputaron suspensiones ficticias, aquellas que se utilizaran «[...]como un mero ardid para eludir la caducidad de un procedimiento concreto. Si así ocurre, la suspensión así acordada (y el plazo suspensivo que de ella deriva) habrá de considerarse fraudulenta y por tanto no impedirá la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir (ex art. 6.4 CC ), de forma que esa suspensión no podrá impedir la producción y declaración de la caducidad del expediente [...]». En definitiva, estamos ante este tipo de suspensiones fraudulentas cuando la información solicitada y la consiguiente suspensión acordada solo tratan de alargar el plazo de resolución del procedimiento para evitar la caducidad.

Sin embargo, en la posterior de 6 de julio de 2020, recurso 3721/2019, no calificó como ficticia la suspensión acordada en un supuesto análogo al que aquí nos ocupa, en la que también se instaba, con la suspensión, el volumen de negocio de las empresas, « [r]esulta relevante destacar que la Administración ya había solicitado antes y dentro del plazo ordinario de resolución la información relativa al volumen de ventas de las empresas implicadas correspondiente al ejercicio 2013, en la creencia de que la resolución se dictaría en el 2014, pero la prolongación de la fase de instrucción hasta el 29 de diciembre de 2014 [...]». En definitiva, queda descartado el fraude procedimental en la suspensión, cuando las razones o diligencias en las que se sustenta sean ajustadas a derecho y resulten necesarias para la conclusión del procedimiento.

Se puede concluir, al hilo de esta jurisprudencia, que las suspensiones del procedimiento serán viables siempre que las diligencias que las explican estén justificadas y sean oportunas para su correcta terminación. El riesgo de esta doctrina, a la postre, es que deja en manos de la Administración el control de la duración del procedimiento, permitiendo su prolongación siempre que lo que se pida o inste, resulte justificado o necesario independientemente de cuando se pida o del tiempo de duración ordinaria de que dispuso para poder hacerlo y no lo hizo, sin razón alguna que lo justifique. En definitiva, nos impide la estimación del recurso por esta razón.

TERCERO.- Aunque no sigamos el estricto orden propuesto por el escrito de demanda, intentaremos dar respuesta a las distintas quejas propuestas por la actora. Niega su participación en el cartel y la existencia de una infracción única y continuada por la falta requisitos exigibles y la de participación de la actora en el plan común lo que solo permitiría sancionar a la actora por infracciones separadas.

Antes de dar respuesta a estas quejas no podemos obviar ni las valoraciones que hace el acuerdo sancionador, ni determinados pasajes que explican o justifican las conclusiones a las que llegó la Administración.

El acuerdo sancionador destaca que EVERIS participó en la subcontratación de varios de sus recursos por los adjudicatarios de los concursos 7202/06G y 7201/10G debido a la solicitud de la propia GISS (hechos 97 y 98). Alcanzó acuerdos en relación con el reparto simultáneo de los lotes 3 del expediente C10/08 y 6 del expediente C11/08 del SEPE con las empresas CONNECTIS, NEXT, SAG y ATOS. En el caso del lote 3, EVERIS conformó una UTE con estas empresas, que resultó adjudicataria del mismo. En el caso del lote 6, EVERIS acordó ir como subcontratada preferente de cara a garantizarle un determinado porcentaje de participación en los servicios licitados en ambos lotes (hechos 181 a 199).

El acuerdo alcanzado contemplaba distintos escenarios en función de los lotes de los cuales resultasen adjudicatarias, variando los porcentajes en unos y otros, de forma que se mantuviese el porcentaje de participación total de EVERIS. No obstante, la CNMC llega a la conclusión de que el peso de EVERIS en el acuerdo alcanzado es relativamente menor, comparado con el de otras empresas, teniendo en cuenta que no existen indicios ni evidencias que acrediten que la participación de EVERIS con este grupo de empresas se mantuviera en los sucesivos concursos del SEPE que dieron continuidad a los servicios licitados en los dos lotes citados. Además, EVERIS alcanzó en julio de 2011 un acuerdo marco de colaboración con SAG en relación con el entorno SAP y que se circunscribe a administraciones autonómicas y locales españolas en materia de tributos previendo la firma de acuerdos de colaboración específicos para cada oportunidad detectada por ambas empresas, sin que se hayan podido acreditar los efectos de estos acuerdos entre EVERIS y SAG (hecho 256 a 259).

Podemos destacar algunos hitos que llaman poderosamente la atención tanto en la falta de cuidado de las formas que deberían haber mantenido las empresas implicadas y sus trabajadores para garantizar la competencia en el mercado, como en el fondo y el contenido de determinadas comunicaciones, acuerdos o contactos.

Destacamos, entre otros comportamientos, el documento de INDRA donde se afirma que van a continuar subcontratando a EVERIS y que "les damos entrada en nuevas UTES configuradas para los concursos a los que ellos no han querido venir con nosotros. Lote 3-sistemas abiertos: tenían un compromiso con nosotros para acudir conjuntamente y hace una semana se han desmarcado con la configuración de otra UTE dejándonos fuera" (folio 9545). Tras la publicación del anuncio de licitación, el 3 de marzo de 2008 THALES (CONNECTIS) se comunicó con ATOS, SAG y NEXT, para empezar a diseñar las ofertas a presentar por la UTE, se destaca la comunicación interna en la que se refiere que están que EVERIS facilite el interlocutor para proceder a su convocatoria. La comunicación directa del 16 de junio de 2008 en que EVERIS escribió a THALES (CONNECTIS), SAG, ATOS y NEXT consensuar un acuerdo de colaboración entre cinco empresas del cártel. Los escenarios que se describen de repartos de participación previos, con los porcentajes previos asignados a cada empresa (folio 62 de acuerdo sancionador). El acuerdo entre SAG y EVERIS que fue negociado en julio de 2011 como acuerdo marco de colaboración (folios 6058 a 6065 y 6077 a 6083); idéntico al acuerdo alcanzado entre SAG e INDRA, con una estructura de colaboración similar, con una vigencia de 2 años o 4 oportunidades ganadas, con propuestas presentadas con el objetivo el resultar paritarias, aunque no se fijan porcentajes a diferencia del acuerdo de INDRA y SAG. Acuerdo que se repitió en 26 de octubre de 2011 para otras Administraciones, incluida la AEAT (aunque no se reflejara en concretas licitaciones posteriores).

CUARTO.- Los pasajes que refiere el acuerdo sancionador revelan que sí estamos ante la presencia de un cártel y la existencia de una infracción única y continuada, conforme a los parámetros exigidos por la jurisprudencia.

La Administración data el inicio de la infracción en enero del año 2005, momento en el que se tuvo constancia de los primeros acuerdos y prácticas concertadas entre SAG e INDRA de cara a limitar la competencia en la presentación de ofertas en una licitación convocada por el INSS, relativa al Concurso 11/CP-10/2005, proyecto Atrium (hechos 263 y ss). A partir del 27 de octubre de 2015, coincidiendo con el inicio de las inspecciones realizadas por la DC en las sedes de INDRA, CIBERNOS y SAG, se constata un cese en estos comportamientos.

A juicio de la Administración, participaron, con mayor o menor intensidad, según la DC, Accenture, S.L y Accenture Outsourcing Services, S.A.; Aldebarán Tecnologías de la Información, S.L.; Atos Spain, S.A.; Axpe Consulting, S.L.; Babel Sistemas de Información, S.L; Cibernos Consulting, S.A.; Connectis ICT Services, S.A.; Everis Spain, S.L.; Gesein, S.L.; International Business Machines, S.A.; Informática El Corte Inglés, S.A.; Indra Sistemas, S.A. e Indra Software Labs, S.L.; Next Computer Services, S.A.; Software AG España, S.A.. No obstante, tras la oportuna valoración del resultado de la instrucción, la Sala de regulación no incluyó la totalidad de las referidas tras constatar la intensidad de la participación y el alcance de los contactos, acuerdos y colaboraciones de todas ellas.

A juicio de la CNMC, el gran número de empresas « evidencia que estamos ante un plan global de reparto del mercado, capitaneado, como ya se ha señalado, por las empresas SAG e INDRA, cuya presencia en prácticamente todos los contratos y organismos públicos». Destaca la existencia de un plan global de reparto del mercado, capitaneado, como ya se ha señalado, por las empresas SAG e INDRA, cuya presencia en prácticamente todos los contratos y organismos públicos permite concluir que estas dos empresas representan el núcleo del acuerdo al que se van integrando en mayor o menor media el resto de empresas, que ejemplifica con un cuadro en el folio 126 de la resolución sancionadora.

Se fija como núcleo central de la infracción el reparto de los contratos públicos a través de la instrumentalización de figuras contractuales como son las UTE y la subcontratación, pero también se han acreditado otro tipo de prácticas que persiguen objetivos análogos como son las ofertas de cobertura o la cesión de claves de Patrimonio, en las que hay coincidencia de participación de algunas empresas.

A pesar de las discrepancias expresadas por el escrito de demanda, compartimos la valoración y calificación que hace la resolución sancionadora. Recordemos que se ha considerado que estamos ante una infracción única y continuada cuando se participa en prácticas colusorias que constituyen (i) la existencia de un plan global que persigue un objetivo común, (ii) la contribución intencional de la empresa a ese plan, (iii) y el hecho de que se tenía conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes, STJUE de 16 de junio de 2011, Asunto T-211/08, Putters International NV, (apartados 34 y 35).

Se destaca en este concepto la idea de unicidad y el de continuidad de la infracción. En cuanto al carácter único, se aprecia cuando hay identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, STG de 20 de marzo de 2002, Dansk Rørindustri/Comisión, T21/99, Rec. p. II1681, apartado 67, STJUE de 21 de septiembre de 2006, Technische Unie/Comisión, C113/04 P, Rec. p. I8831, apartados 170 y 171, y la STG de 27 de septiembre de 2006, Jungbunzlauer/Comisión, T43/02, Rec. p. II3435, (apartado 312); en la identidad de los productos y servicios afectados, SsTJUE de 15 de junio de 2005, Tokai Carbon y otros/Comisión, T71 /03, T74 /03, T87 /03 y T91 /03, no publicada en la Recopilación, (apartados 118, 119 y 124), y STG Jungbunzlauer/Comisión, (apartado 312); en la identidad de las empresas que han participado en la infracción, STG Jungbunzlauer/Comisión, (apartado 312); y en la identidad de sus formas de ejecución STG Dansk Rørindustri/Comisión, (apartado 68). Además, también se pueden tener en cuenta para ese examen la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.

Por lo que respecta a la continuidad, una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, puede resultar no solo de un acto aislado sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir, por sí mismos y aisladamente considerados, una infracción de la citada disposición. Las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» con un idéntico objeto que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, lo que permite imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto, STJUE de 24 junio 2015, asunto C-263/2013, (apartado 156).

En estos casos « [r]esultaría artificioso subdividir un comportamiento continuado, caracterizado por una única finalidad, para ver en él varias infracciones distintas, cuando, por el contrario, constituía una única infracción que se fue concretando progresivamente a través tanto de acuerdos como de prácticas concertadas. [...]», STJUE 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C49/92 P, Rec. p. I4125, (apartado 82). Esto permite que las prácticas colusorias puedan ser consideradas elementos constitutivos de un acuerdo único restrictivo de la competencia, puesto que se « [q]ue se inscriben en un plan global que persigue un objetivo común. Además, sólo si la empresa supo, o debería haber sabido, cuando participó en las prácticas colusorias que, al hacerlo, se integraba en el acuerdo único, su participación en las prácticas colusorias de que se trata puede constituir la expresión de su adhesión a dicho acuerdo [...]», STJUE de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T25/95, T26/95, T30/95 a T32/95, T34/95 a T39/95, T42/95 a T46/95, T48/95, T50/95 a T65/95, T68/95 a T71/95, T87/95, T88/95, T103/95 y T104/95, Rec. p. II491, (apartados 4027 y 4112).

Esta construcción jurisprudencial permite que, tanto al sujeto como a la empresa que han participado en todos los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, como a aquel o aquella que solo ha participado en una parte de los que componen la infracción única y continuada, pero con conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás partícipes en el cártel para alcanzar los mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir el riesgo, se le puedan imputar en ambos casos la totalidad de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción, STJUE de 24 junio 2015, asunto C-263/2013, (apartado 158) y STJUE 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens, C 441/11 P, EU:C:2012:778, (apartado 43). Se requiere que la empresa implicada contribuya con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por todos los participantes y que tenga conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos, o que pueda de forma razonable haberlos previsto y estar dispuesta a asumir el riesgo, STJUE 9 de septiembre de 2015, T10 4/13, Toshiba Corp, (apartado 53).

Esta unicidad en la infracción permite hacer responsable a una empresa, como integrante de este plan preconcebido de los actos y comportamientos que materialmente haya realizado otro de los integrantes del grupo, en una suerte de responsabilidad solidaria que rompe el principio de individualización de la pena.

Las consecuencias son muy relevantes. (i) Permite que la infracción o la participación de una empresa en ella no se haya interrumpido aunque no disponga de pruebas de la infracción durante algunos periodos específicos, siempre que las diferentes acciones que forman parte de esa infracción persigan una sola finalidad y puedan insertarse en una infracción de carácter único y continuo, una apreciación que debe sustentarse en indicios objetivos y concordantes acreditativos de la existencia de un plan conjunto; (ii) habilita la imposición de la multa por todo el periodo a cualquiera de los partícipes; (iii) y el plazo de prescripción queda interrumpido por la continuidad en la infracción.

En el caso enjuiciado, como refiere el acuerdo sancionador, nos encontramos ante acuerdos entre empresas, muchos de ellos repetidos en varios contratos y extendidos a varios organismos públicos, que hacen presuponer que estas, necesariamente, debían ser conscientes de que esos acuerdos transcendían a sus propios intereses particulares y se englobaban en una estrategia común y organizada por un grupo de empresas. Hay elementos de prueba, además, que corroboran tal afirmación, siendo significativo, por ejemplo, el uso de los mismos modelos en organismos distintos y por diferentes empresas, o el hecho de que las prácticas acreditadas conlleven, en ocasiones, el cruce de los acuerdos alcanzados entre varias empresas incoadas en distintos ámbitos, dando lugar a alianzas que perduran en el tiempo (como se recoge en hechos 1010 a 1020 de la propuesta de resolución).

Y lo más relevante de todo, que releva la ordena coordinación de los objetivos fue el comportamiento de las Administraciones públicas que auspiciaron, instaron y ampararon estos comportamientos. El que no hayan sido objeto de sanción solo las deja fuera del ámbito del carácter revisor de esta jurisdicción, pero nada impide que pueda ser valorado este comportamiento en el contexto en que tuvo lugar, como ya advertimos en fundamentos anteriores.

Esto significa que todas las empresas implicadas han contribuido, en mayor o menor medida, a la consecución de los acuerdos constitutivos de la infracción única aquí analizada.

No implica que todas las empresas debieran conocer todas y cada una de las licitaciones ni la existencia de acuerdos similares en todos y cada uno de los organismos públicos afectados. Como se destaca, hay diversas alianzas que afectan a una diversidad de contratos con diversos organismos públicos. Significa que todas han contribuido al objetivo del plan, esencialmente ordenada la alteración del régimen de la competencia en este tipo de licitaciones y contratos de asistencia públicos con el correspondiente reparto de mercado, más allá de las concretas licitaciones en las que hubieran participado. Sin embargo, actúa correctamente la CNMC cuando solo imputa a las empresas responsabilidad por los comportamientos en los que hayan participado directamente o hayan conocido o podido razonablemente conocer, y no por aquellos acuerdos en los que no hayan participado, ni hayan tenido, ni podido tener, conocimiento.

Por eso se describen, con acierto, varios niveles de responsabilidad de las empresas, en función del grado de participación de las mismas en los acuerdos, teniendo en cuenta, por un lado, el número de contratos afectados por sus conductas y, por otro lado, la extensión de los acuerdos a varios organismos públicos. Se identifican primero dos grupos de empresas responsables: el primero, integrado por SAG e INDRA que, por el papel que juegan en las conductas, pueden considerarse el centro del reparto de mercado y las instigadoras de la práctica; el segundo, integrado por un grupo de empresas que no participan en la totalidad de la conducta y no existe prueba de que la conociesen por lo que su responsabilidad resulta limitada.

Concretamente, la actora EVERIS haya desempeñado un papel menor, como refleja el acuerdo sancionador, debe traducirse no en una falta de participación en la infracción sino en una menor intensidad de la sanción.

QUINTO.- Sostiene que no estamos ante una infracción por objeto 101 TFUE y 1 LDC.

Recordemos que artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan, entre otros, en la fijación de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales y en el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. En el examen del cártel constan varias conductas que constituyen una infracción de estos artículos con la finalidad y objeto de llevar a cabo un reparto de una gran cantidad de contratos públicos de gran relevancia económica, técnica y funcional.

Estas prácticas provocan y son capaces, por si solas, de disuadir a cualquier otro competidor en el mercado afectado. No consta que ni los contactos, reuniones o acuerdos estuvieran justificados por razones técnicas ni provocadas por los concursos, sino como estrategia comercial previa a las licitaciones para hacer frente común y coordinado de modo que se redujera la incertidumbre favoreciendo la coordinación y el objetivo de restringir la competencia. Quien se resiente con estas conductas es el mercado sin que ningún beneficio constatado repercuta en las Administraciones.

En contra de lo que afirma la demanda, sí estamos ante una infracción por objeto cuya principal característica es que resulta irrelevante o innecesario que se acredite efecto o consecuencia alguna en el mercado.

SEXTO.- Nulidad de la sanción por arbitrariedad y falta de motivación, con infracción del artículo 64 LDC.

En lo que atañe a esta queja debemos partir de que para determinar la sanción la resolución parte de un volumen de negocio por importe de 1.172.492.432 euros. Pondera el número de administraciones públicas afectadas por la conducta de cada una de las empresas, el número de licitaciones afectadas, los lotes adjudicados y los lotes finalmente no adjudicados pero afectados por los acuerdos, y para ponderar los datos anteriores, el importe total de los lotes adjudicados a las UTE en las que participó cada empresa conforme al cuadro recogido al folio 212, destacando como importe de las adjudicaciones por 40.303.603 euros. Aplica el tipo sancionador del 2,5 % para garantizar el principio de proporcionalidad con el resto de las sancionadas y el carácter disuasorio de la multa.

A partir de estos datos, el acuerdo sancionador ha seguido los criterios y las líneas trazadas por la STS de 29 de enero de 2015, recurso 2872/2013, que dejó sin efecto la comunicación de multas y corroboró que la cuantificación de la sanción debía circunscribirse a los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC. Este previsión legal se concibe como el nivel máximo de un arco sancionador y que las sanciones deben individualizarse en función de la gravedad de las conductas, « [c]onstituye, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje (...) Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones. [...] ». Esto significa que la multa podría llegar hasta el 10% del volumen de negocios total, puesto que estamos ante una infracción muy grave. Como dice la resolución sancionadora la determinación de la sanción deberá concretarse en una horquilla que discurre del cero al 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio anterior al de dictarse resolución. Dentro de dicho margen, la multa deberá determinarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64 de la LDC.

Bajo esta premisa podemos afirmar que el acuerdo sancionador respeta los márgenes herméticos que se deriva de la cuantificación de la multa establecidos por el Tribunal Supremo. En definitiva, la cuantificación de la multa se fija en un porcentaje que sitúa por debajo de la media el tipo sancionador máximo, porcentaje que somete después a los ajustes que permiten adecuarlo a las circunstancias particulares de los intervinientes respecto del valor de referencia calculado para cada empresa a partir del beneficio ilícito estimado y del factor de disuasión. No apreciamos desproporcionalidad entre los márgenes de los tipos sancionadores aplicados a las empresas intervinientes en el cártel, que permitan corregir criterios arbitrarios o no razonados de la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora.

En definitiva, son claros los elementos que sirven para explicar la decisión que toma la Administración en la cuantificación de la nueva sanción, así como una ponderada y explicada motivación. Debemos tener presente que esta Sala ha reiterado en varias sentencias, entre las que podemos recordar las de 7 de abril de 2022, recurso 34/2018 o 18 de junio de 2021, recurso 523/2016, que « [l]os criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador aunque no cuantifique el porcentaje exacto que a cada uno corresponde sin que ello se traduzca en falta de motivación pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, AC- Treuhand AG "a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/12 P, EU:C:2014:2062 , apartado 123/81) [...]».

Por último, de cara la valoración de la conducta y la imposición de la sanción, nada que objetar al criterio seguido por la CNMC de cara al alcance de los programas de cumplimiento corporativo de EVERIS. Al margen de que la demanda no incide directamente sobre este extremo, ni de cara a la antijuridicidad de las conductas, ni como criterio de ponderación de la sanción impuesta.

SÉPTIMO.- Lo dicho en los anteriores razonamientos no conducen a la íntegra desestimación del presente recurso con expresa condena en costas a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA.