Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1262/2022 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Resolución del caso: Régimen jurídico.-

1.- El demandante fue condenado mediante sentencia firme de 19 de marzo de 1987 por hechos cometidos en fecha no determinada como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 2 meses y 1 día de prisión (le constan sendas condenas de 1984, 1985,1986,1987,1989,1993,1995,1997,1998,2005,2006, 2007, 2008, 2009 -con una pluralidad de condenas en estos últimos periodos en un mismo año-).

La documentación aportada por el demandante en el marco del expediente administrativo no justifica que haya existido cumplimiento de la pena en la ejecutoria que nos ocupa (52/1986 (Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Oviedo)). Y por esta razón la resolución impugnada deniega la petición de cancelación, expresando que no consta la extinción de la responsabilidad penal ( artículo 136.1 CP), y que la resolución ha sido dictada de acuerdo con la información disponible en el Registro Central, en función de los datos suministrados por el Juzgado.

2.- No obstante, se han de considerar que los artículos 18.3 y 19.2 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia exigen para poder cancelar los antecedentes penales cumplimentar un impreso normalizado, invocar la causa de la cancelación y además se exige su justificación (en este caso la prescripción y extinción de la pena), ya sea a través de los documentos que pueda aportar el solicitante, ya a través del informe del Tribunal correspondiente quien debe atestar que se han cumplido los requisitos del artículo 136 CP. En este caso no consta que se haya dado cumplimiento a este trámite, lo que ofrece relevancia en este caso, dada la antigüedad de la pena impuesta, que data de 1987 (firme el 19 de marzo de 1983).

3.- El procedimiento a seguir para la cancelación de antecedentes penales se recoge en el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (BOE 33/2009, de 7 de febrero de 2009).

El artículo 136 del CP en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo aplicable a sentencias firmes anteriores al 01/07/2015 establecía que:

" 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador.

2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables:.....

2º) Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.

3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión."

4.- Vemos que lo que se objeta por la resolución recurrida es qué no se ha cumplido con el requisito básico del artículo 136.1 del CP: tener extinguida la responsabilidad penal.

El requisito del artículo 136.2 del CP (transcurso de un determinado tiempo sin delinquir), solo entra a valorarse una vez que queda acreditado el requisito básico y previo, y siendo que, en la ejecutoria a la que se alude la resolución recurrida, de lo que resulta del expediente y autos, no se acredita el requisito de tener extinguida la responsabilidad penal.

5.- El Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (BOE 33/2009, de 7 de febrero de 2009) dispone en el artículo 18:

1. La cancelación de las inscripciones se practicará de oficio, a instancia del titular interesado, o por comunicación del órgano judicial.

Correspon de al Ministerio de Justicia resolver el procedimiento para la cancelación de las inscripciones, cualquiera que sea la forma de iniciación del procedimiento.

2. Los titulares interesados podrán solicitar la cancelación o rectificación de sus datos contenidos en el Sistema de registros administrativos del Ministerio de Justicia de Apoyo a la Administración de Justicia. A estos efectos, dirigirán una solicitud en la que se hará constar, nombre y apellidos, filiación, localidad, provincia, fecha de nacimiento y documento nacional de identidad, NIE o tarjeta de identidad o pasaporte en el caso de extranjeros, todos ellos en vigor, acompañando al modelo de solicitud, original de los documentos anteriores o copia compulsada de los mismos. En el caso de personas jurídicas o entes sin personalidad, nombre y apellidos del representante, documento nacional de identidad, NIE o tarjeta de identidad o pasaporte en el caso de extranjeros, todos ellos en vigor, acompañando al modelo de solicitud, original de los documentos anteriores o copia compulsada de los mismos así como la documentación que acredite su condición de representante legal. En la solicitud deberá hacerse constar de manera obligatoria un domicilio a efectos de notificaciones. Mediante Orden del Ministro de Justicia, se determinarán los requisitos y condiciones para que dichas solicitudes puedan tramitarse por vía telemática.

3. También deberá hacerse constar la causa o causas de la cancelación o rectificación que se solicita, pudiendo aportar cuantos documentos puedan ser determinantes para el fin solicitado.

4. Al expediente iniciado a instancia del interesado se llevarán las inscripciones afectadas y si del análisis de las mismas, o de lo aportado por el solicitante, se dedujera que no se dan los requisitos necesarios para proceder a la cancelación o rectificación, el Ministerio de Justicia denegará motivadamente la petición.

5. El encargado del Registro, de oficio, cuando tenga conocimiento a través de los datos obrantes en el Registro de que se dan los requisitos legalmente establecidos para la cancelación de una inscripción, procederá a elevar propuesta de cancelación.

Cuando se trate de procedimientos penales que hayan dado lugar a inscripciones en los que no se haya comunicado modificación alguna durante los plazos de prescripción establecidos en los artículos 131 y 133 del Código Penal , el encargado del Registro Central se dirigirá al secretario judicial del correspondiente órgano judicial a los efectos de verificar su estado procesal, procediendo a cancelar la inscripción cuando así resulte de la comunicación que este le remita .

El artículo 19 de dicho Real Decreto 95/2009 dispone:

" 1. Las inscripciones de antecedentes penales se cancelarán, de oficio o a instancia del titular de los datos, o por comunicación del órgano judicial, cuando habiéndose extinguido la responsabilidad penal, hubiesen trascurrido, sin delinquir de nuevo los plazos previstos y se hubiesen cumplido los restantes requisitos señalados en el art. 136 del Código Penal.

2. Cuando el procedimiento se inicie de oficio o a instancia del interesado y no constara el informe del Juzgado o Tribunal en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 136 del Código Penal , el Registro de Penados remitirá el expediente en el plazo de quince días a fin de que informe preceptivamente en el plazo máximo de dos meses sobre la cancelación solicitada. El plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento será de tres meses.

3. La información relativa a las inscripciones canceladas se conservará en una sección especial y separada a disposición únicamente de los Juzgados y Tribunales españoles.

6.- Como se ve no queda acreditado que el Registro Central recabase los informes preceptivos, con objeto de aclarar si la responsabilidad criminal había quedado cumplida y extinguida o si la pena había prescrito, dada la antigüedad de la ejecutoria y la ausencia de modificaciones desde la inscripción de la condena firme de 1987.

Hemos puesto de manifiesto que en tal caso se trata de un dato "necesario ya que la hoja histórico penal no dejaba constancia alguna de la extinción de la pena impuesta y de la fecha de ello, dato que aparecía de indudable relevancia al caso dada la antigüedad de la causa y la causa de denegación esgrimida en la resolución recurrida, lo que la hace, a tal efecto, manifiestamente inmotivada con omisión de un trámite legalmente dispuesto y colocándose al recurrente en una indefensión efectiva por cuánto determinar la efectiva extinción de la responsabilidad penal por cualquiera de las causas del art. 130 del CP y la fecha de ello, ya sea por cumplimiento efectivo y total ( art. 130.2 del CP ) o por prescripción de la pena ( art. 130.7 del CP ), ha de ser establecida y declarada en la jurisdicción penal por el órgano judicial competente. En el marco contencioso administrativo quedan vetadas las cuestiones prejudiciales de orden penal ex art. 4 de la LJCA teniendo en cuenta que la prescripción de las penas ex art. 133 del CP admite interrupción por haberse empezado a cumplir - en tal caso la fecha de inicio es la del quebrantamiento - y suspensión durante el periodo de suspensión de la ejecución y durante el cumplimiento de otras penas ex art. 134 del CP , así como posibles refundiciones que pudieran afectar a la pena que nos ocupa, datos que no están a disposición de este Tribunal en su existencia y/o condiciones y de ahí la improcedencia de atender a la pretensión de la demanda de que por este Tribunal se proceda a declarar la extinción de la pena impuesta por prescripción y se disponga la cancelación del antecedente sobre la base de que fueron cancelados de oficio todos los antecedentes penales derivados de Causas/Ejecutorias posteriores a 1997, mientras que los que eran anteriores a esa fecha no fueron cancelados de oficio".

"Por todo ello, el recurso ha de estimarse, aun parcialmente, por entender que el acto recurrido incurre en causa de anulabilidad ex art 48.1 de la LPAC en relación con los art. 18.5 y 19.2 de Real Decreto 95/2009 disponiendo la reposición de actuaciones para que la administración recabe los informes del órgano judicial acerca de la fecha de extinción de la condena y resuelva en consecuencia y sin perjuicio de los efectos del silencio positivo si no lo hiciese (el plazo de tres meses para resolver empezara a computarse desde que esta sentencia, una vez firme, sea comunicada a la Administración para su ejecución y sin perjuicio de las suspensiones que hubiera lugar de conformidad con el art. 21.1 de la LPAC)". ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 10 mayo 2023, Rec. 1257/2022).

7.- En este concreto supuesto se ha de seguir la misma doctrina, en atención a que concurren unas mismas circunstancias que son las que imponen que se acoja la falta de conformidad a derecho del acuerdo impugnado que invoca el demandante, con objeto de que se retrotraigan las actuaciones, a fin de que se recabe el informe correspondiente del Tribunal sentenciados con objeto de verificar si, dada la antigüedad de la condena (más de 30 años), efectivamente ha prescrito la pena o si aparece contrastada su extinción ( artículo 18.5 RD Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia y 131 y 133 CP), tras lo que se resolverá lo que proceda.

SEGUNDO.- Desviación procesal (Inadmisión - artículo 25 y 69 LJCA ).-

1.- Las alegaciones de la Administración referentes a la desviación procesal no pueden ser acogidas. Efectivamente, en las alegaciones de la demanda se recogen unos hechos ajenos a esta ejecutoria, puesto que no se corresponden con la pena impuesta y los datos de la hoja histórico penal del demandante, pero se sigue solicitando lo mismo que se solicitó en vía administrativa y en el escrito de interposición del recurso contencioso, a saber, la cancelación de la ejecutoria 52/1986.

2.- Ha de recordarse que la Jurisprudencia contempla la inadmisión por desviación procesal desde el principio de propiciar la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y de proporcionalidad, y así sostiene que ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1696/2019 de 11 diciembre 2019, Rec. 6651/2017) que " el llamado "carácter revisor" de esta jurisdicción", "fundado y sólo atendible cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", "exige que en ningún caso pueda producirse indefensión, pues la Administración, obligada a responder en derecho, conoce o debe conocer qué razones jurídicas tiene para oponerse a lo pedido y a sus consecuencias o efectos derivados del mero transcurso del tiempo, ya en el mismo en que debió responder".

3.- Quiere decir que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1226/2020 de 30 septiembre 2020, Rec. 2432/2019), de modo que habrá desviación procesal cuando " se formulan nuevas pretensiones o cuando se reforman, alteran o adicionan al recurso jurisdiccional peticiones que no se discutieron en vía administrativa y ni siquiera se formularon ante ella" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 1037/2022 de 19 julio 2022, Rec. 17/2021); Y aquí no se trata de plantear una cuestión nueva introducida por primera vez en sede judicial, sobre la que la Administración no ha tenido la oportunidad de pronunciarse previamente. No hay, en definitiva, un apartamiento en vía jurisdiccional de lo buscado en vía administrativa, pues en todo caso se pretende la cancelación en los términos indicados.

La inadmisión postulada se desestima.

TERCERO.- Costas.-

En consecuencia, al estimar parcialmente el recurso, las costas no se imponen a ninguna de las partes, de acuerdo con el criterio que establece el artículo 139.1 segundo de la LJCA, en la redacción dada por Ley 37/2011, para estos casos.