Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1464/2020 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, la desestimación presunta por silencio administrativo del hoy Ministerio para la transición Ecológica y el Reto Demográfico, de las solicitudes de concesión formuladas por los hoy recurrentes, en las fechas siguientes:

1) 30 de enero de 2014 y reiterada el 7 de octubre 2014, de concesión por un plazo de 75 años para la instalación y explotación de un servicio de temporada consistente en quiosco con terraza mirador integrado en la zona conocida como Mirador de las Dunas, en Maspalomas, término municipal de San Bartolomé de Tirajana.

2) 23 de mayo de 2014, reiterada el 29 de enero 2015, de concesión por un plazo de 75 años para la instalación y explotación de un servicio de temporada consistente en quiosco en el puente denominado Tony Gallardo, que cruza el Barranco de Maspalomas, en el emplazamiento y con las condiciones previstas en la citada solicitud y en el proyecto adjunto a la misma.

3) 11 de julio de 2019, de concesión administrativa por 30 años o, en su defecto, autorización administrativa, con una duración de una duración de cuatro años para las temporadas 2019-2020 y tres siguientes, para la ocupación de terreno en la franja del dominio público marítimo terrestre en Maspalomas para la realización de sesiones fotográficas, programas de TV y rodajes de películas, en la franja de terreno comprendida entre los deslindes aprobados por Órdenes Ministeriales de 19 de diciembre de 1984 y 28 de septiembre de 1995 de la finca registral número NUM000, en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana.

SEGUNDO.- La demanda se centra en la solicitud de 11 julio de 2019 formulada para otorgamiento de título administrativo para la ocupación de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de San Bartolomé de Tirajana (antigua finca NUM000) correspondiente a la franja de dominio público marítimo-terrestre comprendida entre el deslinde aprobado por Orden Ministerial de 1 de diciembre 1984 y el aprobado por Orden Ministerial de 28 de septiembre 1995.

Alega que dicha solicitud se presenta en ejercicio de un derecho reconocido en Sentencia de esta Sección de 22 de mayo de 2000 y otorgado por la Orden Ministerial de 8 de noviembre 2006, que dictada en ejecución de dicha sentencia, reconoció el derecho preferente y proindiviso de los recurrentes, durante un periodo de 60 años, para la obtención de concesiones para nuevos usos y aprovechamientos existentes que puedan otorgarse sobre la citada franja de terreno de la finca NUM000 (hoy NUM001), en aplicación de la Disposición Transitoria primera de la Ley 22/1988, de Costas (LC), en compensación por pérdida de la titularidad privada de dicho terreno.

Añade que no desconoce la especial naturaleza de los terrenos sobre los que se pretende obtener el título de ocupación que solicita, declarados Zona de Especial Conservación ZEC 7010007 Dunas de Maspalomas y Reserva Natural Especial de las Dunas de Maspalomas, pero la realización de filmaciones televisivas, cinematográficas o fotográficas es uno de los pocos usos que resulta compatible con la intensa protección ambiental, como acredita el hecho de que los medios de comunicación se hayan hecho eco de la utilización del espacio dunar para televisión y cine, tal y como recogen las noticias que se adjuntaron a la solicitud. Además, indica, la realización de filmaciones cinematográficas, televisivas o sesiones cinematográficas es una actividad que se promociona desde las propias instituciones insulares y entidades locales beneficiadas, singularmente el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

Por tanto, subraya, lo que se pretende con dicha solicitud no es infringir la normativa ambiental que protege el espacio dunar, sino todo lo contrario, pero sin renunciar a dar contenido económico al derecho preferente reconocido en sentencia judicial.

Invoca el artículo 131 del Reglamento General de Costas (RGC) y alega qué si bien se refiere de manera específica a la ocupación del dominio público mediante título concesional, nada impide la autorización por un plazo de cuatro años solicitada.

Señala que si la Administración entiende que la autorización debe condicionarse al cumplimiento de determinados requisitos o incluso es algo que debe presentarse para proyectos concretos es algo que debe quedar plasmado en una resolución. La negativa a tramitar el expediente y dictar resolución, habiendo reconocido la Administración que no existen los expedientes que se solicitan, resulta inadmisible, vulnerando la obligación de dictar resolución expresa contemplada en el artículo 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Frente a dicha pretensión, el Abogado del Estado alega, en primer lugar, en cuanto a la ausencia de expediente, que si bien el Ministerio trasladó a la Sala, ante el requerimiento de complemento de expediente, que no constaban las solicitudes de los denominados Proyecto Mirador y Proyecto Tony Gallardo, con ocasión del proceso de digitalización de los archivos de la Demarcación de Costas de Canarias se han localizado hace escasos días la solicitud del Proyecto Tony Mirador y parte de la solicitud del Proyecto Mirador extraviada, y sin perjuicio de que la Administración abrirá los correspondientes expedientes, acompaña el Documento V de la solicitud del Proyecto Mirador (plano de situación) y los Anexos IV y V de la solicitud del Proyecto Toni Gallardo (plano de situación y proyecto básico).

Aduce, que nos encontramos ante tres solicitudes de concesión para usos " ex novo", que se sustentan en la DT 1ª de la LC, que de acuerdo con el apartado 4 de la DT 1ª del RGC, que la desarrolla, quedan sujetas íntegramente a la Ley y al Reglamento.

Sostiene que las concesiones solicitadas para los Proyectos Mirador y Tony Gallardo no pueden ser otorgadas por aplicación del artículo 32.1 de la LC y adicionalmente por encontrarse en una Zona de Especial Conservación (ZEC ES70010007) y en una Reserva Natural Especial.

En lo que atañe a la solicitud de autorización para la realización de sesiones fotográficas, programas de TV y rodajes de películas, expresa que la misma debe ser denegada por ser contraria al artículo 32.1 de la LC.

Añade que los recurrentes parecen estar solicitando una autorización genérica para realizar rodajes, posibilidad que es ajena a la legislación de costas, pues las autorizaciones se otorgan como señala el art. 52 de la LC en relación con actividades concretas. Aporta como documento 5.1 un ejemplo de autorización concedida para una sesión fotográfica en el campo de dunas de Maspalomas.

TERCERO.- A la vista del planteamiento de las partes, en orden a la resolución del recurso, se va a partir de la Orden de 8 de noviembre de 2006, dictada por la Directora General de Costas, por delegación de la Ministra, en ejecución de la SAN, de 24 de septiembre de 2000 (Rec. 1049/1998), aportada como documento 1 con la contestación a la demanda por el Abogado del Estado y acompañada también por la actora a la solicitud de concesión de 11 de julio de 2019.

Dicha Orden, declara " el derecho preferente y proindiviso de D. Geronimo y D. Moises y, en su caso, los herederos de Dª Clemencia, durante un periodo de 60 años, para la obtención de las concesiones para nuevos usos y aprovechamientos existentes que puedan otorgarse sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, en la franja comprendida entre los deslindes aprobados por OO.MM. de 19 de diciembre 1984 y 28 de septiembre de 1995, en el mismo término municipal, de acuerdo con lo señalado en la disposición transitoria primera, apartado 4 del Reglamento de Desarrollo de la Ley de Costas".

La citada Disposición transitoria primera, apartado 4 de RGC establece " 4. El anterior propietario tendrá derecho preferente, durante un periodo de sesenta años, para la obtención de las concesiones para nuevos usos o aprovechamientos que puedan otorgarse sobre la totalidad de la superficie de antigua propiedad privada. Dichas concesiones se ajustarán íntegramente a lo previsto en la Ley 22/1988, de 28 de julio, y en este reglamento, incluyendo la limitación de plazo y la obligación de abonar canon".

Por tanto, las concesiones para nuevos usos quedan sujetas íntegramente a lo dispuesto en la Ley y Reglamento de costas. Y al respecto conviene traer a colación el artículo 32.1 de la LC "Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación".

Respecto a las concesiones solicitadas en 2014 para los Proyectos Mirador y Tony Gallardo, hay que señalar que la actora omite toda referencia en la demanda a las mismas, incluso en el suplico, que se centra en la concesión solicitada el 11 de julio de 2019, no formulándose ninguna pretensión en relación con las concesiones de los citados proyectos, por lo que su examen deviene innecesario.

En todo caso, no solo el artículo 32.1 de la Ley de Costas veda el otorgamiento de esas concesiones solicitadas en 2014, sino también evidentes razones ambientales, al ser un hecho incontrovertido que los terrenos en cuestión forman parte de las Dunas de Maspalomas, declarados Zona de Especial Conservación (ZEC ES7010007) y además tienen la consideración de Reserva Natural Especial, con arreglo al Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, siendo la actividad pretendida con dichas concesiones incompatible con los objetivos de conservación de dichos lugares, de especial protección.

CUARTO.- Seguidamente se va a examinar la concesión solicitada el 11 de julio 2019, por 30 años o, en su caso, autorización administrativa con una duración de 4 años, para la ocupación de terreno en la franja del dominio público marítimo terrestre en cuestión, para la realización de sesiones fotográficas, programas de televisión y rodajes de películas, que es en la que se centra la demanda.

La concesión pretendida por un periodo de 30 años para efectuar rodajes y sesiones de fotos, de forma genérica, en los terrenos que nos ocupan, con las características medioambientales que presentan y a las que se ha hecho referencia más arriba, tampoco puede tener favorable acogida no solo por aplicación del artículo 32.1 de la Ley de Costas, sino también por obvias razones medioambientales.

En cuanto al otorgamiento de una autorización de 4 años para dichas finalidades, se estima de interés traer a colación lo expresado por el Jefe de la Demarcación de Costas de Canarias - páginas 22 y 23 del expediente- con ocasión del trámite de audiencia:

" El dominio público marítimo terrestre sobre el que ha solicitado autorización se encuentra declarado como Zona de Especial Conservación ZEC 7010007 Dunas de Maspalomas y la Reserva Natural Especial de las Dunas de Maspalomas, en la parte marina, colindante está declarada la ZEC ES7010056 Sebadales de Playa del Inglés. En el caso de autorizaciones para rodajes como la que nos ocupa al existir varias figuras de protección ambiental de dichos espacios sólo son posibles rodajes cámara en mano, sin instalaciones fijas ni utilización de vehículos.

Los condicionantes anteriores requieren que cada solicitud de rodaje se realice de forma individual, aportando las características específicas de cada una de las actuaciones a llevar a cabo, su duración, delimitación del espacio protegido a invadir, número de intervinientes, etc. y contar además con la conformidad previa de los órganos gestores de dichos espacios protegidos de acuerdo a normativa.

Razones por las que esta Demarcación de Costas considera no procede tramitar una autorización genérica por un plazo de cuatro años con base al art. 131 del Reglamento General de Costas (la figura de la concesión no se considera aplicable en este caso por tratarse de un espacio donde no están permitidas construcciones o instalaciones fijas distintas de las naturales precisas para su conservación)".

Efectivamente se trata de una autorización efectuada de forma genérica para realizar rodajes, sesiones fotográficas, que no puede concederse con ese alcance de generalidad pretendido, atendiendo a las especiales características ambientales y de protección de los terrenos en cuestión.

De otro lado, el invocado en la demanda artículo 131 del RGC versa sobre la figura de la concesión, a que, según su apartado 1, estará sujeta toda ocupación del dominio público marítimo-terrestre estatal con obras e instalaciones no desmontables y en este caso ese tipo de ocupaciones no están permitidas atendida la especial protección de los terrenos.

En estas circunstancias, es preciso que cada solicitud se realice de forma individual, para valorar sus características específicas, sin que ello implique vaciar de contenido los derechos concedidos por la Orden de 2006.

Cabe recordar como la propia SAN de 22 de mayo de 2000 (Rec. 1049/1998), obrante a las páginas 4 y siguientes del expediente, que sirve de sustento a la Orden 8 de noviembre de 2006, expresa en su Fundamento de Derecho tercero " (...) será en cada caso donde la Administración habrá de sopesar si el uso y aprovechamiento existente o el pretendió ex novo no puede reconocerse por impedirlo la normativa de protección dunar o cualquier otra".

Por tanto, será en su caso, a la vista del proyecto concreto presentado, tras la correspondiente tramitación, donde se resolverá sobre la autorización de ocupación del dominio público marítimo terrestre con el destino concreto que se señale y bajo las condiciones que, en su caso, puedan establecerse.

QUINTO.- Con carácter subsidiario se solicita que se reconozca el derecho de los demandantes a que se tramite y dicte resolución expresa y se condene a la Administración a tramitar y resolver la solicitud.

El artículo 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dispone " La administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma".

Ahora bien, para los casos en que transcurra el plazo sin haber notificado resolución expresa se establece la figura del silencio administrativo, en este caso negativo, que permite a los interesados acudir a la vía judicial o impugnar jurisdiccionalmente las desestimaciones por silencio, siendo eso lo que ha hecho la actora, acudir a la vía judicial.

Esgrime la actora que la Administración ha reconocido que no existen los expedientes, tildándolo de inadmisible. Pues bien, ante el requerimiento de complemento de expediente, por oficio de 13 de abril de 2023 se trasladó a la Sala que no constaban las solicitudes de concesiones de 30 de enero de 2014 y 23 de mayo 2014. En cambio, si consta remitido el expediente referente a la solicitud de 11 de junio 2019, en el que se centra la demanda.

Con posterioridad, se ha aportado por el Abogado del Estado con la contestación la solicitud del Proyecto Tony Mirador y parte de la solicitud del Proyecto Mirador extraviada, localizadas con ocasión del proceso de digitalización de los archivos de la Demarcación de Costas de Canarias extraviadas.

Así las cosas, habiendo acudido la actora a esta vía contencioso administrativa para impugnar la desestimación por silencio de sus solicitudes de concesión, y formulado una pretensión principal de reconocimiento del derecho a obtener una concesión administrativa en los términos expuestos en la demanda, sin que se haya apreciado ningún impedimento para pronunciarnos sobre el particular, a diferencia de lo que sucede en la STS de 18 de mayo 2023 (Rec. 8431/2021) invocada por la actora en conclusiones, pues en este caso las características ambientales y de protección de los terrenos resultan incontrovertidas, procede desestimar también la pretensión subsidiaria que nos ocupa.

SEXTO.- En cuanto a las costas, cabe imponerlas a la actora de conformidad con la regla general del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, sin que la ausencia de resolución expresa excluya ese criterio del vencimiento, como señala la STS 4 de marzo 2020 (Rec. 7708/17), no apreciándose dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación