Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 399/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO: La parte recurrente, la entidad ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA (anteriormente denominada ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA) interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de la solicitud presentada ante la Dirección general del Agua, Ministerio de Transición Ecológica, en reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de certificaciones ordinarias y retraso en la práctica y pago de revisiones de precio, referidas al contrato " Ejecución de las obras del proyecto de abastecimiento a la futura mancomunidad de aguas de los núcleos colindantes con los embalses de Entrepeñas y Buendía. Proyecto de Cuenca y Guadalajara" (Ref 03.399- 001/2111)". Reclamación efectuada el 27 de mayo de 2020.

SEGUNDO : La parte actora en su demanda señala que se reclaman en este procedimiento un total de 94.564,50 € de intereses de demora, por retraso en el pago de certificaciones ordinarias y en la aprobación y pago de las revisiones de precios. Que han apreciado la existencia de un error y la cantidad definitiva reclamada es de 87.669'72 €.

El 28 de marzo de 2008 la entidad ACCIONA CONSTRUCCIÓN SA (antes ACCIONA INFRAESTRUCTUAS SA) resultó adjudicataria del contrato "Ejecución de las obras del proyecto de abastecimiento a la futura mancomunidad de aguas de los núcleos colindantes con los embalses de Entrepeñas y Buendía. Proyecto de Cuenca y Guadalajara" (Ref 03.399- 001/2111) suscribiéndose el correspondiente contrato el 22 de mayo de 2008. Se encuentra sometido a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 2/2000, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y a lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (Conforme se recoge en la cláusula novena del contrato).

A medida que se iban ejecutando las obras se iban emitiendo las certificaciones de obra y la demandada procedía a su pago, en algunos casos con retraso respecto de la fecha de vencimiento. La cláusula 6ª del PCAP se remitía expresamente a los dispuesto en el art. 99 y ss RDLeg 2/2000 que regula los plazos de pago de la Administración y que reconocen la obligación de pago de intereses de demora de la Ley 3/2004 en los supuestos de retraso en el pago. Gran parte de las certificaciones de obra se abonaron con retraso.

Se trata de las certificaciones número 11, 20, 30, 32, 44, 45, 47, 48, 52, 82, 87, 88, 98, de los meses de septiembre de 2009, Junio de 2010, abril y junio de 2011, mayo, junio, julio, septiembre y octubre de 2012, Febrero de 2013, agosto de 2015, enero, febrero y diciembre de 2016. Todas fueron abonadas fuera del plazo de pago de 60 días establecido en el citado artículo 99.4 RDLeg 2/2000. Se incluye en la demanda un cuadro que refleja la fecha de expedición de la certificación, y los plazos de pago, siendo un total de 31.803'07 €.

Conforme a la cláusula 6ª del contrato, éste estaba sometido a la revisión de precios que se llevará a cabo conforme a los arts. 103 a 108 TRLCAP, por ello la revisión de precios es de las certificaciones 35 (parcial) a la 59, meses de septiembre 2011 a noviembre 2013. El ministerio no practicó estas revisiones de precios, y hasta le certificación 61 no se aplicó la revisión de precios de forma conjunta que se abonó el 14-1-14, con evidente retraso lo que da lugar a los intereses de demora, un total de 55.796,65 €.

Todos estos retrasos en el pago fue lo que dio lugar a que se presentase reclamación el 27 mayo 2020 y del examen del expediente es posible comprobar que existe una propuesta de reconocimiento de intereses a favor de la actora por importe de 68.981'25 €, por lo que se está reconociendo el retraso y el derecho al cobro de intereses de demora, por este concepto se reconocería un importe de 57.975,59 €.

La discrepancia surge en los intereses por el retraso en el pago de estas certificaciones asciende a la cifra de 31.873,07 €, frente a los tan sólo 11.005,66 € que de contrario se propone reconocer.

Ambas tablas de cálculo tanto la de la actora como la del Ministerio de Transición Ecológica coinciden en la base de cálculo (valor de las certificaciones) el tipo de interés y la fecha de pago, pero la discrepancia está en el dies a quo de dos certificaciones la C44 y C45 y los días de mora que cada parte les imputa, pues el Ministerio reconoce 16 días de mora y la actora 111 y 79 días respectivamente.

En cuanto a la C43 no hay coincidencia en la base de cálculo, pero hubo pago por compensación, pero es relevante determinarla fecha de expedición. La fecha real de expedición de las certificaciones C43, C44 y C45 son 30/05/2012, 29/06/2012 y 31/07/2012 y la fecha que fija el Ministerio de Transición Ecológica está referida a la fecha en que debieron ser reconfeccionadas para adaptarla a la legislación IVA que entró en vigor en ese momento del 18% al 21%. - El RD Ley 20/2012 (BOE 13 de julio de 2012) aprobó una modificación del artículo 90 de la Ley del IVA IVA, de forma que el tipo impositivo pasó a ser del 18 al 21%. Esto provocó que a efectos tributarios, las certificaciones que tenían que ser abonadas dentro de ese tercer trimestre (de julio a octubre) lo tuvieran que ser ya al IVA del 21 %, en lugar de al 18 %, que si bien era el tipo impositivo que correspondía a su fecha de emisión (mayo, abril y junio) no es el que procedía aplicar a su momento de pago. Esto motivó la necesidad de rectificar las facturas y adaptar el contenido de las certificaciones a ese nuevo tipo impositivo. Prueba de que fue ése y no otro el motivo de esa nueva fecha de consignación en los documentos, es que precisamente por ese cambio de IVA la actora, a petición de la demandada, tuvo que rectificar las facturas anteriores emitidas para esas certificaciones conforme al nuevo IVA; emitiendo nuevas facturas para esas certificaciones en las que expresamente se hacía constar esta circunstancia. El hecho de que se tuvieran que rehacer esos documentos para ajustarlos al nuevo IVA era tan solo a efectos tributarios y no afecta a la fecha de expedición de las certificaciones. Por tanto, la fecha contractual de pago determina conforme al art. 99.4 RDLeg 2/2000 que desde la expedición de las facturas el plazo de 60 días se excedió, y al haber sido expedidas en fechas 30 mayo, 30 junio y 30 julio 2012 esa es la fecha de referencia a efectos del plazo de 60 días y devengo de intereses.

Por ello la reclamación sería de 31.873,07€. Procede, en consecuencia, el pago de intereses en concepto de retraso en el pago del art. 994 RDLeg. 2/2000. Intereses del art. 1109 CCivil, intereses procesales del art. 106 LJCA.

Y SUPLICA que se tenga por formulada demanda en el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de solicitud presentada el 27 de mayo de 2020 ante la Dirección General del Agua, perteneciente al Ministerio de Transición Ecológica, en reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de Certificaciones ordinarias y retraso en la práctica y pago de Revisiones de Precio, referidas al contrato "Ejecución de las obras del proyecto de abastecimiento a la futura mancomunidad de aguas de los núcleos colindantes con los embalses de Entrepeñas y Buendía. Proyecto de Cuenca y Guadalajara" (Ref 03.399-001/2111)" y conforme a lo expuesto y previa la tramitación oportuna, incluido el recibimiento del pleito a prueba se dicte sentencia estimando la demanda, reconozca el derecho de la actora al cobro de los 87.669,72 € en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de las revisiones de precio y certificaciones ordinarias objeto de reclamación. Condenado a la demandada a pasar por tal declaración y a abonar estas cantidades. Todo ello con los intereses del artículo 1.109 del CC desde interposición de este procedimiento. Y con condena a la demandada a los intereses procesales del artículo 106 LJCA respecto a todas las cantidades desde la notificación de la sentencia.

Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada

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En fecha 7 septiembre 2021, la actora amplia el recurso contencioso administrativo a la resolución expresa de fecha 6 julio 2022 que estima en parte la reclamación y acuerda abonar a la actora 69.021'25 € en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones ordinarias y revisiones de precios.

Por ello la única discrepancia queda reducida a la diferencia hasta la cantidad reclamada 18.648'47 €.

TERCERO : El Abogado del estado en su escrito de contestación a la demanda ya refiere la existencia de la resolución expresa que reconoce a la actora 69.021'25 €. Y que se estime el recurso contencioso administrativo.

CUARTO : Tras la resolución expresa de 6 julio 2022 que estima en parte la reclamación formulada y que reconoce a favor de la actora la cantidad de 69.021'25 €, la cuestión queda reducida a la cantidad de 18.648'47 € derivada de dos certificaciones C44 y C45 y sobre la determinación del dies a quo de las mismas. Por estas certificaciones el actor reclama un total de 12.430,80 € y 13.062,17 € y la demandada reconoce únicamente las cantidades de 1.791,83 € y 2.645,50 €.

La discrepancia está en el dies a quo de esas dos certificaciones la C44 y C45 y los días de mora que cada parte les imputa, pues el Ministerio reconoce 16 días de mora y la actora 111 y 79 días respectivamente.

La diferencia entre la petición de la actora y lo que reconoce el Ministerio queda centrada en la fecha de expedición, que para el Ministerio es el 2-10-2012 y para la actora los días 29-6 y 31-7- ambas de 2012.

En el cuadro que elabora la actora la certificación:

C44 es emitida el 29-6-2012 y los 60 días se cumplen el 28-8-2012, el pago es del 17-12-12, retraso de 111 días, interés al 8%, siendo un total de 12.430'80 €.

C45 es emitida el 31-7-2012 y los 60 días se cumplen el 29-9-2012, el pago es del 17-12-12, retraso de 79 días, interés al 8%, siendo un total de 13.062'17 €. La fecha que fija el Ministerio de Transición Ecológica está referida a la fecha en que debieron ser reconfeccionadas para adaptarla a la legislación IVA que entró en vigor en ese momento del 18% al 21%.

Constan dos facturas referidas a las certificaciones C44 y C45, fechadas el 2-10-12, ambas facturas de la Dirección General del Agua en las que se especifica que esas facturas rectifican otra anterior, la de la C44 emitida el 29 junio 2012 y la de la C45 emitida el 31 julio 2012. Esa rectificación obedece a la modificación por RDLey 20/2012 del tipo impositivo del IVA que pasa del 18% al 21%.

QUINTO : El art. 99.4. RDLeg 2/2000: "la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del art. 110 y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en 1'5 puntos de las cantidades adeudadas."

La parte demandada no ha formulado oposición clara y explícita a la reclamación de la parte recurrente, es más su pretensión es la estimación de la demanda y este Tribunal al comprobar que en efecto respecto a esas dos certificaciones C44 y C45 ha existido una nueva factura o sustitución de la factura para ser reconfeccionadas como dice la recurrente, debemos considerar como dies a quo de las mismas el 29 junio y el 31 julio 2012 respectivamente.

Por consiguiente transcurrido el plazo de dos meses en la C44 de fecha 28-8-2012, siendo el pago del 17-12-12, el retraso de 111 días, interés al 8%, siendo un total de 12.430'80 €. Y en la C45 emitida el 31-7-2012, los 60 días se cumplen el 29-9-2012, el pago fue el 17-12-12, retraso de 79 días, interés al 8%, siendo un total de 13.062'17 €.

Por consiguiente, se estima en parte la pretensión de la actora puesto que la cuantía a abonar no son 87.669'72 € como se refleja en la demanda, sino que será, en el caso de las certificaciones C44 y C45 considerar como dies a quo de las mismas el 29 junio y el 31 julio 2012.

SEXTO : Considera la actora aplicable el art. 1109CCivil, intereses procesales del art. 106 LJCA. El pago por parte de la Administración se produjo el 14 julio cuando la fecha de interposición se produjo el 15 marzo 2021, esto es cuando había transcurrido el plazo previsto para su abono.

El art. 1109 dispone: "Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto".

El Tribunal Supremo ha declarado al respecto, entre otras, en Sentencia de 23 de marzo de 1998, que «en la aplicación del artículo 1109 del Código Civil ha de partirse siempre de la existencia de una cantidad exigible, es decir, líquida y determinada, lo que no ocurre cuando no ha resultado precisado lo que se debe y su importe ha de determinarse previamente en el proceso por existir discrepancias entre las partes, y que producido al supuesto de intereses, para que éstos puedan reputarse líquidos, según resulta del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si no perfectamente determinados en su importe total, sí deben estarlo en dos factores a considerar para su determinación, o sea, el tanto por ciento o tipo y el tiempo por el que han de abonarse».

En el caso presente la suma debida debe calificarse de líquida, siendo la única modificación la referente a la aplicación del nuevo tipo impositivo de IVA, y no ha existido oposición de la Administración.

Procede asimismo por ello la condena en los intereses de los intereses hasta su completo pago.

Conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no se hace expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación.