Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1507/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO. ) Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Secretario de Estado de Defensa, de fecha 5 de marzo de 2021, parcialmente estimatoria del recurso de alzada interpuesto de contrario frente a la resolución de 18 de junio de 2020, de la Inspección General de Sanidad, por la que se desestimó la solicitud de la recurrente en demanda del restablecimiento del equilibrio económico del contrato de explotación de cafeterías y comedores en el Hospital Gómez Ulla que tenía suscrito con la Administración demandada.

La Administración ha reconocido el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en la parte de las cafeterías y comedores que se acordó el cierre total, esto es, la cafetería de oficiales de la planta 2ª, la cafetería dirigida al personal de la planta -1ª y el comedor dirigido al público de la 2ª planta, y por los gastos y conceptos indicados en la resolución.

En la demanda se solicita el restablecimiento del desequilibrio económico del contrato mediante la percepción de la indemnización por la pérdida de ingresos o por el beneficio dejado de obtener respecto de los otros servicios que no se cerraron, pero se cambió la forma de prestación, así la cafetería al público de la 2ª planta que solo se permitió la recogida de comida para llevar y de comedor de personal de la 1ª planta que se limitó el horario de apertura.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La demanda apoya su pretensión en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, en su redacción definitiva tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 11/2020, que establece determinadas medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19, considerando que cabía la suspensión parcial de los contratos de servicios de prestación sucesiva, como es el que prestaba, por lo que procedía acordar la suspensión parcial de la ejecución del contrato, tal y como solicitó.

En base a ello reclama el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato también en la parte de la cafetería y comedor que permanecieron abiertos por orden de la Administración demandada ya que las restricciones de aforo supusieron una disminución significativa de los ingresos respecto al período anterior al 14 de marzo de 2020.

Subsidiariamente, en caso de no considerar encuadrado el contrato en el citado artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, solicita que le sea reconocido su derecho a reclamar los daños y perjuicios sufridos y el desequilibrio económico del contrato con base en la normativa ordinaria de aplicación, con especial atención a las teorías del factum principis, del riesgo imprevisible, el principio del equilibrio económico financiero o la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Frente a ello, en la contestación a la demanda, se alega que la resolución recurrida razona que el contrato administrativo especial es una figura residual en la Ley 9/2017, y que el tratamiento propio de los contratos de cafetería y comedor que reúnen unas características como las del contrato que nos ocupa, es el de las concesiones de servicios en la actual Ley contractual. En este sentido se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su expediente 87/18.

Por tanto, es de aplicación el apartado 4 del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, al contrato de explotación de cafeterías y comedores en el Hospital Gómez Ulla, si bien, el mismo recoge que el reequilibrio compensará a los concesionarios de las pérdidas de ingresos y el incremento de los costes soportados respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19, siempre previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos y solo cuando el órgano de contratación hubiera apreciado la imposibilidad de la ejecución del contrato. Por tanto, no procede el restablecimiento del equilibrio financiero en los que no se produjo tal suspensión de la ejecución del servicio, ni resultó imposible su prestación, y la compensación económica que reclama la actora corresponde a la cafetería y comedor que permanecieron abiertos en los que no devino imposible la prestación del servicio.

SEGUNDO. ) Naturaleza del contrato

El contrato de explotación de cafeterías y comedores en el Hospital Gómez Ulla es un contrato administrativo especial cuyo expediente se inicia por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico (TRLCSP), aprobado por Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre, y se adjudica con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre (LCSP).

La LCSP, si bien adapta la calificación de los contratos administrativos a las Directivas de contratación de 2014, y así, desaparece el contrato de gestión del servicio público y surge en su lugar la nueva figura de la concesión de servicios, según explica la Exposición de Motivos, sigue, no obstante, haciendo referencia, con el mismo carácter residual, como contrato administrativo especial, a los contratos de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella -artículo 25.1º.b)-.

La Junta Consultiva de Contratación del Estado en el informe 87/18, a que hace referencia la contestación a la demanda, viene a considerar que la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas como dominio público no debe ser calificada como contrato administrativo especial, sino que, deben calificarse como un contrato de concesión de servicios en el caso de que concurra el requisito de la transmisión del riesgo operacional o de contrato de servicios si el contratista no asume el riesgo, sin descartar la figura de la autorización del uso de un bien de dominio público del artículo 89 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. La configuración del nuevo contrato de concesión de servicios ha llevado a hacer más residual aún en la LCSP el contrato administrativo especial ya que el contrato de concesión no tiene por qué tener por objeto la prestación de servicios públicos, conforme al tenor literal del artículo 15 de la ley, a diferencia de los antiguos contratos de gestión de servicio público, por lo que la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas como dominio público no debe ser calificada como contrato administrativo especial.

La resolución recurrida admite que, a efectos de la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, que fue lo solicitado a la Administración por el recurrente, se considere el contrato de explotación de cafetería y comedor del Hospital Gómez Ulla como contrato de concesión de servicios por lo que, independientemente de la tipología contractual, no es objeto de discusión la aplicación del apartado 4 de dicho artículo.

Tampoco es objeto de discusión el reconocimiento del derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en la parte de las cafeterías y comedores que se vieron cerrados, sin que en la demanda se discutan los conceptos estimados, ni el importe total resultante.

Conforme a la disposición transitoria de la LCSP, como el contrato explotación de cafeterías y comedores en el Hospital Gómez Ulla se adjudicó con anterioridad a su entrada en vigor -el 9 de marzo de 2018- se rige, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior, el TRLCSP.

TERCERO.- Interpretación jurisprudencial del restablecimiento del equilibrio económico del contrato durante la vigencia del estado de alarma por el Covid-19

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su artículo 34 regula una serie de medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19, diferenciando las diferentes soluciones según la calificación contractual: suspensión total o parcial del contrato, ampliación del plazo inicial, prórroga del plazo de entrega, o modificación de las cláusulas de contenido económico. Los apartados 1 y 2 se refieren a los contratos públicos de servicios y de suministros, el apartado 3 al contrato de obras y el apartado 4 a los contratos de concesión, de obras y de servicios.

Según la Exposición de Motivos, las medidas que se establecen en materia de contratación son para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos por la pandemia, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo.

En la literalidad del apartado 4, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Como requisitos habilitantes para conceder la compensación reconocida en el artículo 34.4 del RD Ley 8/2020, tenemos:

a) en primer lugar, el supuesto de hecho que contempla es que el concesionario tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato por la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por los entes públicos para combatirlo.

Se trata de una disposición normativa con fuerza de ley que recoge un supuesto especial, de duración temporal, una medida urgente extraordinaria distinta a la regulación normativa contractual sobre restablecimiento del equilibrio económico, según el contrato que se trate, y a la que desplaza. Como dijo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, casación 125/2000 « ha de partirse de que el art. 34 del RD-ley 8/2020 es norma especial y como tal ha de aplicarse con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos, y por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver las incidencias contractuales relacionadas con el COVID-19 cuando no se oponga al RD-ley 8/2020, en su versión dada por el RD-ley 11/2020.»

b) en segundo lugar, tiene una duración limitada en el tiempo: durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.

c) en tercer lugar, dispone el precepto que el reequilibrio consistirá, según proceda en cada caso, en la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Añade, el reequilibrio, en todo caso compensará a los concesionarios por la «pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados», entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato.

No comprende dicha compensación el lucro cesante o el beneficio industrial, ni la totalidad de los costes, solo el incremento de los soportados respecto a los previstos en la ejecución ordinaria antes de la pandemia.

d) en cuarto lugar, solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la «imposibilidad de ejecución del contrato» como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo, y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.

Esto es, este reequilibrio excepcional procede en caso de imposibilidad de ejecución del contrato, o de una parte del mismo, apreciado por el órgano de contratación. No habla el precepto, para los contratos de concesión de obra y concesión de servicios, de una suspensión del contrato, ni total, ni parcial, sino de una imposibilidad de ejecución del contrato lo que se da cuando concurren circunstancias que no permiten la ejecución del contrato en términos razonables según se pactó porque, o bien existe una imposibilidad material o técnica, o bien una imposibilidad jurídica.

En definitiva, el supuesto de hecho contemplado en la norma es la «imposibilidad de ejecución», no la situación de pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato, dado el principio de riesgo y ventura de la contratación pública, conceptos de pérdidas e incremento de costes que se utilizan para limitar los gastos indemnizables, no para que proceda el reequilibrio del contrato.

La finalidad que inspiró el artículo 34 del RDL 8/2020 fue procurar, en la medida de lo posible, que continuaran ejecutándose los contratos evitando su resolución, y solo cuando la situación de hecho impedía esa continuidad, suspender su ejecución y compensar por ello al contratista; pero sin que, con carácter general, se asumiese la compensación por todos los perjuicios económicos sufridos por la totalidad de los beneficios que pudieran haber obtenido si esta pandemia no hubiese existido ( STS de 18 de julio de 2023, recurso 159/2022).

e) en quinto lugar, se exige solicitud y justificación de ingresos y gastos, así se ha de «acreditar fehaciente la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos».

CUARTO.- Aplicación al supuesto concreto

No procede la suspensión parcial del contrato mediante la declaración de suspensión parcial de los servicios de cafetería para el público de la 2ª planta y comedor de personal de la 1ª planta del Hospital Gómez Ulla, mediante acta formal, tal y como se solicita en el suplico de la demanda.

El suplico de la demanda, literalmente, es que se proceda a la declaración de suspensión parcial de los servicios de cafetería para el público de la 2ª planta y comedor de personal de la 1ª planta del Hospital Gómez Ulla, mediante acta formal (ex artículo 208.1 en relación con el artículo 208.2.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

Además de regirse el contrato por el Texto Refundido anterior a la Ley 9/2017 -sería el artículo 220 del TRLCSP y no el 208 de la LCSP, o incluso el 290 referido al contrato de concesión de servicios- el precepto se refiere a la suspensión total del contrato acordada por la Administración contratante o por demora en el pago, lo que no es el caso. No prevén dichos preceptos la suspensión parcial, ni por circunstancias ajenas a la decisión del órgano de contratación.

Expresamente el artículo 34.1, párrafo sexto del Real Decreto-Ley 8/2020 excluye la aplicación de estos preceptos al decir: «No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre ; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ».

La dirección del Hospital Gómez Ulla comunicó a la contratista el cierre de cafeterías y comedor debido a la declaración de estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, por Real Decreto 463/2020, que declaró suspendidas las actividades de hostelería y restauración, así como la diferente prestación del servicio de cafetería dirigida al público de la 2ª planta pasando a ser de comprar y llevar, y la reducción del horario del comedor de personal que se mantenía abierto, pero ni se acordó la suspensión del contrato, ni cabe la suspensión parcial de alguna de las prestaciones conforme a dicho TRLCSP.

Si lo que se solicitó es el restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante la aplicación de las medidas previstas en el Real Decreto-Ley 8/2020, debe estarse a las concretas medidas de restablecimiento prevista en dicha disposición normativa, no entremezclando esta norma y la legislación contractual ordinaria, además de la exclusión explícita de la legislación contractual ordinaria sobre la suspensión del contrato.

Lo que si admite dicho artículo 34.4, in fine, es que se puede apreciar la imposibilidad de ejecución del contrato respecto de una parte del contrato, de alguno de los servicios que comprende, al decir, tras la modificación del precepto por Real Decreto-Ley 17/2020: «La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad». Esto es lo que ha hecho la resolución recurrida, ha apreciado la imposibilidad de cumplimiento respecto a la cafetería planta 2ª, cafetería planta -1ª y comedor planta 2ª, que han permanecido cerrados desde que se ordenó por el Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla hasta la finalización del plazo de prórroga contractual.

Se confirma el criterio de la resolución recurrida en cuanto al resto de cafeterías y comedores en los que no hubo imposibilidad de ejecución del contrato, sino que se modificó el modo de la prestación puesto que, dicho artículo 34, no contempla ninguna medida de reequilibrio por pérdida de aforo, por disminución del número de visitantes del hospital, por disminución del horario de apertura o por disminución de ingresos sobre los previstos, que es lo pretendido por la recurrente.

QUINTO.- Restablecimiento del desequilibrio económico del contrato mediante la percepción de la indemnización por la pérdida de ingresos o por el beneficio dejado de obtener por aplicación de la legislación contractual.

Como pretensión subsidiaria se solicita en la demanda que, siguiendo un criterio de prudencia interpretativa y de la doctrina más reconocida, para el supuesto que este Tribunal no considerase encuadrable en el citado artículo 34.4 del Real Decreto los referidos servicios o prestaciones, que le sea reconocido su derecho a reclamar los daños y perjuicios sufridos y el desequilibrio económico del contrato con base en la normativa ordinaria de aplicación, con especial atención a las teorías del factum principis, del riesgo imprevisible, el principio del equilibrio económico financiero o la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, pretensión que, sin embargo no desarrolla argumentativamente.

Dicha pretensión se formula por primera vez en vía judicial por lo que el órgano de contratación no ha tenido ocasión de pronunciarse.

El Tribunal Supremo, en supuestos parejos sobre reequilibrio de concesionarias de autopistas para paliar los efectos del COVID-19 conforme al artículo 25 del citado Real Decreto-Ley 8/2020, opina que debe descartarse la solicitud de que le sea reconocido el derecho al reequilibrio económico conforme a la normativa general de contratación, ya que eludir el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación especial sobre compensación por los efectos del COVID, supone contravención de lo dispuesto con el artículo 117 de la Constitución, e implicaría « una selección unilateral de las normas jurídicas que resultan aplicables al caso, que no se ajusta a las reglas de vigencia y aplicación de las normas jurídicas establecidas en el Código Civil», STS nº 1038/2022 de 19 de julio (recurso: 55/2021) y 18 de julio de 2023 (recurso 159/2022).

En todo caso, el contrato examinado es un contrato administrativo especial del artículo 19.1.b) TRLCSP que se ha interpretado, a efectos de la aplicación del artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, como similar al actual contrato de concesión de servicios, pero que, dada su naturaleza jurídica real, ninguna de sus cláusulas contractuales prevé la posibilidad de reequilibrio, ya que solo está previsto en el TRLCSP para los contratos de concesión de obras y de gestión de servicios públicos.

En la resolución inicial que deniega la suspensión parcial del contrato ya se razonó « que, al tratarse de un contrato administrativo especial de explotación de un servicio, la Administración no es responsable de la satisfacción inicial de la demanda o de volumen de negocio referenciado inicialmente en los Pliegos del Expediente, pues éstos serían simplemente una estimación, y los mismos correrían a riesgo y ventura del contratista adjudicatario.»

De cualquier modo, compartiendo el razonamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, sentencia de 7 de diciembre de 2022 (recurso 25/21), que también comparten otros Tribunales Superiores de Justicia, como el de Madrid, sentencia de su Sección Tercera, de 15 de junio de 2023 (recurso 737/23), el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo no regula la situación creada por la pandemia durante el periodo de su aplicación como un supuesto de fuerza mayor, ni una circunstancia imprevisible que dé lugar a la ruptura sustancial de la economía del contrato, en los términos de la legislación contractual, ni puede constituir un supuesto del denominado « factum principis», que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato.

Respecto a si la reducción del horario de uno de los comedores y el cambio de prestación del servicio de comedores al público, que ha conllevado una disminución de ingresos sobre los previstos, permite amparar un reequilibrio del contrato con base las normas generales aplicables a los contratos de concesión, la jurisprudencia sobre los supuestos que habilitan para el restablecimiento económico del contrato, recogida entre otras muchas en las sentencias 28 de enero de 2015 (recurso 449/2012), 17 de octubre de 2017 (recurso 446/2012) y 16 de julio de 2019 (recurso 308/2016), y 11 de julio de 2023 (recurso 1701/2021), toma, como punto de partida, que el principio de eficacia vinculante del contrato y de invariabilidad de sus cláusulas es la norma que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada, como para la contratación administrativa.

No obstante, la jurisprudencia admite excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permite reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis") o, por hechos que se consideran extramuros del normal alea del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquéllas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de ius variandi, factum principis y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Analizando dichas circunstancias en este caso, nos encontramos que:

(1) el artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor, de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor.

Únicamente considera provenientes de una situación de fuerza mayor las suspensiones de contratos laborales y reducción de la jornada de los trabajadores a efectos del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Además de la dificultad de equiparar la epidemia con «fenómenos naturales... semejantes» del artículo 231 TRLCSP - artículo 239 LCSP- no es la pandemia la que de forma «directa» supuso la ruptura sustancial de la economía del contrato, como exigen dichos preceptos, sino, en su caso, sería de forma indirecta, por la suspensión de las actividades de hostelería y restauración acordada por el Gobierno por Real Decreto 463/2020, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio. Aunque el perito economista de parte afirma la relación directa entre la pandemia y los perjuicios, es evidente que el COVID-19 no causó «directamente» la limitación de aforo cuya cuantificación económica se reclama.

(2), menos aún, puede constituir un supuesto del denominado « factum principis», que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato . STS de 19 de diciembre de 2019, (recurso 2390/2016).

El principio de riesgo y ventura supone que el contratista, al contratar con el Estado, asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en la ejecución del contrato ya que la obligación del contratista es una obligación de resultados, como contrapuesta a la obligación de actividad o medial. ( artículo 215 TRLCSP).

No ha existido por parte del Hospital Gómez-Ulla contratante una modificación unilateral del contrato en cuestión, ni puede atribuirse a una decisión del mismo la disminución de beneficios sobre los previstos.

El artículo 282.4.b) del TRLCSP -para los contratos de gestión de servicios públicos, que, reiteramos, no es el caso- limita el restablecimiento del equilibrio económico financiero a « actuaciones de la Administración que determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato», y más restrictivamente, el artículo 294.4.b) LCSP refiere a « actuaciones de la Administración concedente»

En este asunto, la disminución del beneficio por la reducción de aforo de la cafetería de la segunda planta y el comedor de personal de la primera planta del Hospital Gómez Ulla, se pretende que se restablezca por el órgano de contratación por los eventuales perjuicios derivados por una situación de hecho ajena a la actuación de la Administración contratante.

(3) el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, aun basado en el riesgo imprevisible, exigiría que se acreditara que se ha afectado a la economía de la concesión (ruptura sustancial de la economía de la concesión) en el periodo global de la concesión que es de prolongada duración y que, con prórrogas, ha durado cuatro años.

El informe pericial aportado con la demanda se refiere a la cuantificación económica por las restricciones de aforo entre el 14 de marzo y el 14 de septiembre de 2020, y únicamente respecto al beneficio dejado de percibir, pues no hubo incremento de costes.

No está acreditado que tales medidas adoptadas inicialmente y modificadas tras el plan de reapertura presentado por la adjudicataria, determinaran la ruptura del equilibrio económico del contrato.

En conclusión, la jurisprudencia sobre los supuestos que habilitan para el restablecimiento económico del contrato, ya citada, parte de que en la contratación administrativa concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato, no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

Además de tener que acreditar el adjudicatario que hubo una ruptura del equilibrio económico del contrato, más allá de las fluctuaciones coyunturales propias del normal riesgo derivado del contrato, también dicha jurisprudencia ha precisado la imposibilidad de declarar el derecho al reequilibrio económico financiero de la concesión por actuaciones posteriores de una Administración diferente. Y estas premisas son las que concurren en este supuesto.

SEXTO.- Costas

De cuanto antecede, procede la desestimación del recurso, por lo que, en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deben imponerse a la recurrente.