Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 32/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia desestimatoria de las pretensiones del recurrente de declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada y consecuente declaración de: (i) abono de 1.159,25 euros en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibida durante los días de vacaciones y permisos del artículo 48 EBEP disfrutados desde el 3 de mayo de 2021 hasta el 30 de septiembre de 2021; (ii) se declare el derecho a percibir la cantidad correspondiente en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibida durante los días de vacaciones y permisos del artículo 48 EBEP disfrutados desde el 1 de octubre de 2021 hasta la fecha de la reclamación administrativa de 17 de enero de 2022, a determinar en ejecución de sentencia conforme al cálculo realizado en la demanda (hecho séptimo); (iii) se declare el derecho a percibir la cantidad correspondiente en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibida durante los días de vacaciones, permisos de los artículos 48 y 49 EBEP, incapacidad temporal y demás situaciones asimiladas de ausencia laboral, puedan devengarse entre la fecha de la reclamación administrativa de 17 de enero de 2022 hasta la fecha de la sentencia firme que definitivamente ponga fin a las presentes actuaciones, a determinar en ejecución de sentencia conforme al cálculo realizado en la demanda (hecho séptimo); (iv) el derecho a percibir en lo sucesivo el complemento por guardias por vacaciones, permisos de los artículos 48 y 49 EBEP, incapacidad temporal y demás situaciones asimiladas de ausencia laboral, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generen el derecho, conforme al cálculo realizado en la demanda (hecho séptimo); (v) el derecho a ser retribuida en la parte proporcional del complemento de productividad por guardias en las pagas extraordinarias de junio y diciembre con efectos desde el 3 de mayo de 2021 y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generen el derecho.

Cantidades todas que serán incrementadas con los intereses correspondientes desde la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de la sentencia que ponga fin a las actuaciones, a partir de la cual se devengarán los intereses del artículo 106.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En la sentencia apelada se expone con detalle el contenido de la reclamación en vía administrativa, la fundamentación jurídica de la resolución impugnada y las alegaciones y razonamientos jurídicos de ambas partes en el proceso. Tras lo cual razona que es " significativo" que la recurrente "no invoque ninguna norma" en apoyo de sus pretensiones, limitándose a "citar sentencias de diferentes órganos judiciales", de las que " solo cuatro han sido dictadas por el Tribunal Supremo", que pasa a analizar concluyendo que ninguna de ellas apoya su pretensión.

Por lo demás, expone en esencia que la pretensión de la parte actora "carece de todo fundamento", pues para poder percibir el complemento reclamado "es condición necesaria una valoración del "desempeño" efectivo del puesto".

SEGUNDO.- Re sumiendo, la parte apelante comienza recordando las numerosas ocasiones en que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión litigiosa de manera contraria a como lo ha hecho el juzgador de la instancia. Afirma que la cuestión nuclear aquí no es que sea lícito que la Administración retribuya las guardias sanitarias mediante el complemento de productividad y que éste sea idóneo para ello, sino que le asiste el derecho a su percepción durante determinados periodos de ausencia laboral, ya que las guardias forman parte de la jornada normal del funcionario sanitario obligado a realizarlas, extractando parte de diversas sentencias que a su parecer sustentan válidamente su pretensión.

Por último se alude a la cuantía reclamada por los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa, sobre lo que no se ha hecho pronunciamiento alguno en la sentencia al desestimarse el recurso, que no ha sido discutida por la Administración, y cuya forma de cálculo también tiene fundamento en sentencias de diversos Juzgados y Tribunales, al igual que todos los conceptos reclamados.

Por su parte, la Administración apelada se opone sosteniendo la adecuación a Derecho de la sentencia impugnada, argumentando que la percepción del complemento de productividad depende de que así lo decida el titular de cada Ministerio con arreglo a lo dispuesto en la Ley de presupuestos correspondiente, siempre en relación con el efectivo desempeño del puesto de trabajo.

TERCERO.- To das las cuestiones suscitadas sobre el percibo del complemento de productividad por guardias sanitarias durante los días de permisos y otras ausencias laborales normativamente previstas han sido resueltas en innumerables ocasiones por esta Sección, como con acierto expone el apelante y se ha obviado por completo en la sentencia apelada, pudiendo citar la de 16 de febrero de 2022 (apelación 99/2021) en la que afirmamos lo siguiente:

"El criterio mantenido se expone en la reciente sentencia de 30 de junio de 2021 (apelación 41/2021 ) que recoge el criterio de la Sección al respecto:

«T ERCERO.- Para resolver la cuestión controvertida se hace necesario recordar el criterio de esta Sección recogido en innumerables sentencias, la última dictada el pasado 2 de junio del año en curso (apelación 32/2021 ), en la que haciéndonos eco de pronunciamientos precedentes afirmábamos, en lo que aquí nos concierne, lo siguiente:

"(...) Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006 ) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011 ), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la «dedicación extraordinaria», lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que «El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana». Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.

(...) Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como «gratificación por servicios extraordinarios», pues las guardias médicas son una parte de la «jornada normal» que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de «que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio». Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que «El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento».

En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir "debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia", es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.

Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:

«Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y «la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24», es decir, de las que remuneran «el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» [letra c)] y «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.

(...) Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:

«El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.

La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 .

(...) En consecuencia [...], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo»".

A consecuencia de lo expuesto no cabe sino confirmar la sentencia recurrida, que acoge el constante criterio de este Tribunal y que el planteamiento del apelante pretende soslayar, pese a su claridad, en virtud del cual el complemento de productividad cuestionado, en cuanto subsumible en la retribución complementaria del apartado b) del artículo 24 del EBEP forma parte de las correspondientes pagas extraordinarias ex apartado 4 del artículo 22, según el cual aquéllas "serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24».

Criterio expuesto que reconocimiento el derecho a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, tanto en los periodos vacacionales como en las bajas por enfermedad y en los demás permisos y licencias, pues lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, precisándose que:

«no puede olvidarse que se trata de una retribución complementaria que, aunque desconectada de la prestación de servicios extraordinarios fuera de la jornada normal de trabajo, está en íntima relación con las especiales condiciones en las que se desarrolla el trabajo [ artículo 22.3, en relación con el artículo 24.b ) y d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ]. Es decir, el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el "desempeño concreto de un puesto de trabajo".

No puede, como acertadamente se razona en la sentencia apelada, prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.» ( sentencia de 7 de junio de 2017 (apelación 16/2017 )".

En lo atinente a su percibo en las pagas extraordinarias de junio y diciembre, traemos a colación una sentencia aún más reciente de 6 de julio de 2022 (apelación 22/2022) en la que resolvimos:

"La segunda cuestión que se discute es la referida a la inclusión del complemento de productividad en las pagas extraordinarias. También esta concreta cuestión jurídica fue abordada en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2022 indicando lo siguiente:

"Pues bien, sobre este tema, esta misma Sala y Sección se ha pronunciado al respecto en ocasiones precedentes.

Así, en innumerables sentencias, con referencia al Estatuto Básico del Empleado Público y a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, se viene argumentando que "El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada", añadiéndose que "La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del EBEP , por lo que "el complemento de productividad cuestionado, en cuanto subsumible en la retribución complementaria del apartado b) del artículo 24 del EBEP forma parte de las correspondientes pagas extraordinarias ex apartado 4 del artículo 22, según el cual aquéllas «serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24»"(por todas, entre las más recientes, sentencias de 30 de junio de 2021 -apelación 41/2021 - o de 16 de febrero de 2022 -apelación 99/2021 - y las que en ella se citan)".

Y lo mismo cabe apreciar respecto a la pretensión de abono en un futuro mientras subsistan las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, por ser también constante el criterio favorable de esta Sección al respecto (sentencia de 11 de mayo de 2022 -apelación 6/2022- entre muchas otras).

CUARTO.- Se guidamente resolveremos sobre la cuantificación del complemento reclamado. Según advierte con acierto la apelante, no resultó cuestionada de contrario en el acto de la vista, ni al formular la contestación a la demanda ni en las conclusiones, y resulta calculada según el detalle de la demanda en función de los datos contrastados debidamente justificados por el certificado aportado (documento seis de la demanda), respecto al que nada se aduce en contra que lo desvirtúe.

Cantidades que, además, conforme a lo solicitado en la demanda, serán incrementadas con los intereses legales correspondientes desde que se formuló la reclamación en vía administrativa.

QUINTO.- De cuanto antecede resulta la estimación del recurso de apelación y la del recurso contencioso-administrativo, lo que supone que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las costas no se impongan a las partes en ninguna de las dos instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,