Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1027/2021 de 28 de febrero del 2024

1.- En el presente recurso se impugna la resolución del Subsecretario del Interior, por delegación del Ministro del Interior, de 24/05/2021 por la que se denegaba el Derecho de Asilo y la protección subsidiaria (Expediente: NUM000 NIE: NUM001).

Estamos ante un nacional colombiano (nacido el NUM002/1988), que formaliza la petición de protección internacional, estando en territorio español, el 13/03/2020.

La entrada en España se produce por vía aérea, vuelo desde Colombia, el 16/02/2020 (pasaporte colombiano expedido el 23/04/2019).

La petición fue admitida a trámite y se instruye de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.

La solicitud fue notificada al ACNUR, que no emitió informe.

La CIAR, en la reunión celebrada el día 07/05/2021 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), examinó la solicitud de Protección Internacional del ahora recurrente y acordó emitir propuesta desfavorable al reconocimiento de la condición de Refugiado y al derecho de Asilo, así como al derecho de la Protección Subsidiaria.

2.- El reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas que se contienen en el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, por remisión expresa del artículo 3.1 de la Ley reguladora del Derecho de Asilo 12/2009, y se concretan en la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos (artículo 8 de la citada Ley). Y, en consecuencia, de ello se deriva que no procede la concesión del derecho de asilo, si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido, lo que acontece en el presente supuesto en el que tampoco se aprecian motivos relevantes que permitan acceder a la permanencia en España, procede desestimar el recurso.

Si bien para la concesión del derecho de asilo no se exige una prueba plena o absoluta de los hechos alegados por el peticionario en cuanto a que estos remitan a una persecución efectiva o temor fundado y racional de sufrirla por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, u opiniones o actividades políticas, es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria al caso concreto que permita superar la mera subjetividad del que se dice perseguido y cuya carga de aportación recae en el solicitante ( STS de 24 de febrero de 2010, RC 1156/2006 6 de mayo de 2014 (RC 2085/2013)).

El elemento subjetivo no es suficiente si no va acompañado de datos objetivos que puedan explicar y dar cobertura la existencia del temor a una persecución personal y actualizada, de manera que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carecen de todo punto de referencia o contraste. De ahí que el relato del solicitante deba gozar de un nivel de concreción que permita identificar una verdadera persecución, no siendo suficiente a tal efecto un relato vago y genérico que pudiera ser aplicable prácticamente a cualquier persona procedente del mismo país que el solicitante, o que carece de elementos de contraste y verificación que permitan apreciar su verosimilitud ( STS de 17 de mayo de 2011, RC 678/2008).

En cuanto al principio de prueba centrado en el relato del solicitante, cabe recordar que en STS, Sala 3ª, de 16 febrero 2009, se señala: << "(...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005 ), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que «Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante»".>>

Estamos actuando sobre la base de un relato que no soporta los mínimos estándares en cuanto al temor de persecución reclamado en la situación actualizada del país del que se dice ser nacional.

Al solicitar la protección internacional, manifiesta que:

- ¿Por qué eligió España para solicitar Asilo y no otro país? por el idioma.

- ¿Cómo conoció el trámite de Asilo? Por internet.

- ¿Ha sufrido o tiene un temor fundado de sufrir en Colombia algún tipo de persecución motivada por su raza, prácticas religiosas, opiniones o manifestaciones políticas, por su pertenencia a un determinado grupo social, dada sus preferencias sexuales o por ser víctima de violencia de género?

Que el solicitante es perseguido por sus preferencias sexuales.

- ¿Pidió ayuda a las autoridades de su país? ¿Por qué? No, por qué las autoridades no hacen nada al respecto. ¿Denunció los hechos relatados? ¿Qué tramite ha seguido esa denuncia? No denunció en la policía.

- ¿Ha sido detenido, procesado o ha sido condenado a penas desproporcionadas o discriminatorias ? Nunca ha sido detenido.

- ¿Qué cree que le sucedería si regresa a su país? Que podrían llegar a matarme.

- ¿Qué pruebas tiene de lo anteriormente relatado? Que no aporta ningún documento que lo acredite. Que se adjunta relato manuscrito del solicitante."

En documento escrito se alega que es homosexual y que necesita vivir de forma libre su condición sexual sin que se entere su familia ya que en su lugar de origen "el machismo es el pan de cada día y los homosexuales no pueden hacer una vida fácil y sin señalamiento, te juzgan por tu condición, ..., no te dejan ser tú no te dejan ser feliz, ... he vivido toda una vida siendo infeliz por miedo al rechazo social, ..., más que miedo a la sociedad esta el miedo de perder a mi familia y a mis padres que es lo más importante que tengo, para ellos sería una decepción fatal enterarse de mi condición, sería lo peor que les pueda pasar, y a sus edades no quiero causarles un infarto... por eso he venido a España a ser un poco libre... tengo un padre extremadamente conservador y la noticia lo fusilaría. ..." (sic)

El relato ofrecido remite, de ser cierto, a su pretendida orientación sexual y al temor de que su familia se entere.

En cuanto a la homosexualidad como ya ha expuesto el TS, de forma reiterada, debe acreditarse, siquiera indiciariamente, el carácter individualizado de los actos de persecución derivados de la condición de homosexual, y que éstos alcancen cierta gravedad, de tal manera que la efectiva persecución de la homosexualidad en un país es un presupuesto necesario para que pueda apreciarse la necesidad de protección internacional pero no es en sí misma un elemento suficiente para poder dispensar dicha protección.:

&l t;<" Todo su relato destinado a obtener la protección internacional como refugiado se basa en su inclinación sexual (afirma ser homosexual) y la persecución que por tal motivo sufrió en su país de origen por sus familiares y vecinos y en el temor de que si vuelve a su país sea perseguido, juzgado y condenado a penas de cárcel por su tendencia homosexual.

De be empezar por destacarse que la persecución descrita tan solo se basa en su relato y no está avalada por prueba o testimonio alguno, sin aportar la más mínima prueba indiciaria que lo avale.

( ()

En todo caso, debe acreditarse, siquiera indiciariamente, el carácter individualizado de los actos de persecución derivados de su condición de homosexual, y que éstos alcancen cierta gravedad, de modo que constituyan una grave violación de los derechos humanos fundamentales, y para ello es preciso examinar la reglamentación del país de origen sobre la punibilidad de las conductas homosexuales, a los efectos de determinar si efectivamente la persona que solicita el asilo ha demostrado haber sido objeto de persecución y existen indicios serios de los temores fundados de sufrir persecución en el supuesto de que regrese a su país de origen.

En la sentencia de este Tribunal, Sección 3ª, de 12 de febrero de 2014 (Recurso: 864/2013 ) se recogía la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto C-199/12 ) en la que se lleva a cabo una determinada interpretación de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 . En dicha sentencia ya se decía "Pues bien, la interpretación del artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea le conduce a afirmar que "la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social". Y, a continuación, declara que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83 , en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, "[...] debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".

A esta doble declaración llega la sentencia tras subrayar la diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos (que "puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo").

De sde esta perspectiva, afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva".

La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si "[...] en el país de origen de la persona que solicita asilo , se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, "efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma."

De modo que conforme a la doctrina reseñada no basta con acreditar la pertenencia a un grupo social perseguido en el país de origen por su tendencia homosexual y la existencia de una legislación penal que castiga con penas de prisión tales conductas, sino que se precisa verificar la aplicación efectiva de dicha normativa en el país correspondiente que avale una persecución real y efectiva hacia las personas integrantes de dicho colectivo. 8>> ( S. TS. 02/11/2015 REC 263/2015)

Al particular del caso, no se puede pretender que se conceda la protección internacional por el mero hecho de alegar la homosexualidad y ser colombiano, teniendo el recurrente la obligación de aportar datos de los que pueda inferirse, con un mínimo de razonabilidad, la certeza de su relato en la existencia, individualizada, de los actos de cierta gravedad que impliquen actos de persecución derivados de la condición sexual alegada y sobre la base de que dichos actos sean directamente realizados autoridades y/o por terceros pero consentidos/tolerados/alentados por las autoridades estatales de origen.

La persecución sufrida por las personas homosexuales por causa de su orientación sexual es, por supuesto, causa de asilo, pero la alegación de que se ha sufrido persecución por tal razón se rige por las mismas reglas de carga probatoria que cualquier otra exposición de una persecución protegible, por lo que no basta la sola afirmación de que es homosexual para obtener, sin más, el asilo. Véase, en tal sentido, la STS de 18 de julio de 2013, RC 138/2013.

En cuanto a la situación en origen al respecto de la problemática de la orientación sexual, como ya hemos señalado en otras ocasiones ( S. AN, Secc. 2ª de 15/03/2023, PO 938/2021) Colombia " es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI de la región de Latinoamérica y Caribe". La resolución recurrida analiza con profundidad la situación del colectivo LGTBI en Colombia conforme a las fuentes que cita, concluyendo, al particular del recurrente:

&l t;<" En este sentido, la discriminación referida por la persona solicitante no puede considerarse un acto de persecución a los efectos previstos en la legislación sobre el asilo.

En lo que respecta a las agresiones señaladas, hay que tener en cuenta que al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva. Así, según queda indicado en el apartado CUARTO, se considera que Colombia ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación sexual.

Po r otro lado, el solicitante manifiesta que no acudió a las autoridades para interponer la correspondiente denuncia, porque la policía colombiana no hace nada. Tal afirmación contradice la información del país de origen, pues como se ha subrayado a lo largo del informe, Colombia cuenta con mecanismos y herramientas para otorgar la protección adecuada a las personas pertenecientes al colectivo LGTBI, cuyos derechos son reconocidos por su ordenamiento jurídico.

Ha y que tener en cuenta que, de acuerdo con la normativa en protección internacional, Colombia no está obligada a ofrecer protección suficiente para eliminar todos los riesgos, aunque es cierto que sí que está obligada a adoptar medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible, tal y como se ha demostrado en el apartado CUARTO. Si bien en este caso la persona solicitante afirma haber padecido violencia en el pasado, no se puede concluir que las autoridades de su país de origen permanezcan pasivas, puesto que no existen vacíos normativos que toleren ciertas agresiones contra la población LGTBI, no hay reticencia por parte de las autoridades para investigar y enjuiciar hechos como los que alude la persona interesada; y en ningún momento se promueven, permiten o alientan costumbres, comportamientos o prácticas que vulneren específicamente los derechos del colectivo LGTBI desde las instancias públicas.

En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la persona solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas.

Te niendo en cuenta que la persona solicitante no denunció los hechos ante las autoridades colombianas, no es posible, por tanto, apreciar inactividad por parte de éstas, que no tuvieron conocimiento de los sucesos acaecidos ni pudieron prestar la debida protección.">>

Además, dicha situación del colectivo LGTBI en Colombia, tanto en el marco legal como social, viene amplia y claramente detallada en la resolución recurrida a la que nos remitimos al respecto.

El relato ofrecido al solicitar asilo, remite a la supuesta condición sexual en el recurrente, sin que se haya mínimamente relatado y acreditado la existencia de actuación gubernamentalmente dirigida o alentada por parte de las autoridades colombianas en persecución efectiva del recurrente por su supuesta orientación sexual y dentro de un contexto de amplio reconocimiento de derechos a este colectivo.

Vemos también que el recurrente permanece en Colombia hasta el 15/02/2020 (31 años), sin efectuar denuncia alguna por hechos atinentes a su condición sexual, siendo que sale de su país por vía aérea con su propio pasaporte sin obstáculo alguno por parte de las autoridades colombianas y que no se solicita protección internacional de forma inmediata a la llegada a España en frontera (algo incongruente e injustificado si se viene a defender una huida de una situación acuciante y grave de persecución personal actualizada por razón de su condición sexual) y, con base relato ofrecido, ha de descartarse el temor de persecución reclamado amparable en la Convención de Ginebra y la Ley reguladora del Derecho de Asilo 12/2009, en el particular del recurrente, en el marco de la situación actualizada del país del que es nacional, situación ampliamente descrita en la resolución administrativa a la que nos remitimos al efecto, y que, en todo caso, remite a motivos ajenos a la protección internacional (simple temor al rechazo familiar).

Lo anteriormente expuesto permite descartar igualmente una protección subsidiaria ya que del relato de la solicitante no se deduce la posibilidad de que sufran la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos humanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen sin que pueda afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en origen ( art. 4 y 10 de la Ley de 12/2009) o la permanencia por razones humanitarias ( art. 46.3 de la Ley 12/2009).

La situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

Las razones humanitarias, no hechas valer al momento de solicitar, según los términos establecidos en la Ley, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia - dimensión subjetiva de la vulnerabilidad -, pues no atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas y sobre la base de que la protección internacional y la permanencia temporal por razones humanitarias no se construyen sobre el derecho a estándares de vida en la comparativa del país de acogida frente a los del país de procedencia, siendo que las razones alegadas son las mismas que las hechas valer con carácter genérico para pedir la protección internacional ya sea el asilo o la protección subsidiaria, siendo que el recurrente no responde a ninguna situación personal que le haga sujeto de especial vulnerabilidad en relación a la situación actual del país de origen donde sigue permaneciendo su familia más directa y sin perjuicio de las posibilidades en el marco de la legislación de extranjería con base al arraigo que pueda haber obtenido en España (cuestión ajena a la presente litis).

En estas condiciones, resulta ajustado a Derecho que la Administración, haya denegado la solicitud de protección internacional, sin oposición alguna por parte de ACNUR.

3.- Por todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas al/ a los/las recurrente/s (de ser varios, en partes iguales), costas que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, más IVA si se devengase, a favor de la Administración demandada y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido.