Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1669/2021 de 28 de febrero del 2024

1.- En el presente recurso se impugna la resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro del Interior, de 28/04/2021 por la que se acuerda denegar la solicitud de protección internacional (Expediente: NUM000 NIE: NUM001).

El interesado, documentado como nacionalidad pakistaní, nacido el NUM002/1986, solicita protección internacional, estando en territorio nacional, el 03/03/2020.

Se ignora la fecha de su salida del país de origen, el tránsito seguido y fecha y modo de entrada en España.

La solicitud fue admitida a trámite y se instruyó por el procedimiento ordinario, según lo establecido en el art. 24 de la Ley 12/2009.

La solicitud fue notificada al ACNUR, que no emitió informe.

La CIAR, en su reunión celebrada el día 08/04/2021, contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), examinó la solicitud de Protección Internacional del ahora recurrente y acordó emitir propuesta desfavorable al reconocimiento de la condición de Refugiado y al derecho de Asilo, así como al derecho de la Protección Subsidiaria.

2.- El reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas que se contienen en el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, por remisión expresa del artículo 3.1 de la Ley reguladora del Derecho de Asilo 12/2009, y se concretan en la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos (artículo 8 de la citada Ley). Y, en consecuencia, de ello se deriva que no procede la concesión del derecho de asilo, si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido, lo que acontece en el presente supuesto en el que tampoco se aprecian motivos relevantes que permitan acceder a la permanencia en España, procede desestimar el recurso.

En el concreto de autos, el expediente administrativo se acomoda a las exigencias marcadas por la Ley 12/2009 y la LPAC 39/2015 siendo que la resolución administrativa está más que motivada, por sí y por remisión al contenido del expediente, y siendo evidente que el relato ofrecido al solicitar asilo remite hechos ajenos a la protección internacional y está falto de el mínimo sustento de credibilidad.

Si bien para la concesión del derecho de asilo no se exige una prueba plena o absoluta de los hechos alegados por el peticionario en cuanto a que estos remitan a una persecución efectiva o temor fundado y racional de sufrirla por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, u opiniones o actividades políticas, es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria al caso concreto que permita superar la mera subjetividad del que se dice perseguido y cuya carga de aportación recae en el solicitante ( STS de 24 de febrero de 2010, RC 1156/2006 6 de mayo de 2014 (RC 2085/2013)).

El elemento subjetivo no es suficiente si no va acompañado de datos objetivos que puedan explicar y dar cobertura la existencia del temor a una persecución personal y actualizada, de manera que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carecen de todo punto de referencia o contraste. De ahí que el relato del solicitante deba gozar de un nivel de concreción que permita identificar una verdadera persecución, no siendo suficiente a tal efecto un relato vago y genérico que pudiera ser aplicable prácticamente a cualquier persona procedente del mismo país que el solicitante, o que carece de elementos de contraste y verificación que permitan apreciar su verosimilitud ( STS de 17 de mayo de 2011, RC 678/2008).

En cuanto al principio de prueba centrado en el relato del solicitante, cabe recordar que en STS, Sala 3ª, de 16 febrero 2009, se señala: << "(...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005 ), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que «Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante»".>>

Al solicitar protección internacional en España se efectúa un relato genérico e impreciso, sin reclamar ningún acto directo de persecución gubernamentalmente dirigida contra su persona:

"era transportista y en la fiesta de Maharam, en el año 2008 salió a trabajar en su barrio. Es una fiesta religiosa de musulmanes donde se congrega mucha gente. Debido a la gran afluencia de personas, accidentalmente atropelló a una persona y la mató. Fue detenido por la policía. Sin embargo, la familia de la persona que mató no se conformó con eso y quieren matarlo en venganza. El solicitante por miedo a que cumpliesen con sus amenazas de muerte abandonó el país. Que aunque ha pasado mucho tiempo, si volviese a Pakistán lo perseguirían y lo matarían por lo que no puede volver a su país.",

No hay ninguna acreditación de los hechos referidos y, de lo narrado, resulta que no hay persecución estatal directa o indirecta por consentida o alentada. Estaríamos, en el mejor de los casos, ante un tercero, agente no estatal lo que exige << "justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos. ">> ( S. TS de 15/02/2016, REC 2821/2015).

Por último, resulta totalmente incoherente e injustificado que no se relate el tránsito seguido, ni se solicite protección internacional de forma inmediata, en frontera, a la entrada en territorio UE y en particular en España.

Lo anteriormente expuesto permite descartar igualmente una protección subsidiaria ya que del relato del solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifican un riesgo de tortura o tratos humanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen sin que pueda afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en origen ( art. 4 y 10 de la Ley de 12/2009) o la permanencia por razones humanitarias ( art. 46.3 de la Ley 12/2009).

Las razones humanitarias, no interesadas al momento de solicitar, según los términos establecidos en la Ley, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia - dimensión subjetiva de la vulnerabilidad -, pues no atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas y sobre la base de que la protección internacional y la permanencia temporal por razones humanitarias no se construyen sobre el derecho a estándares de vida en la comparativa del país de acogida frente a los del país de procedencia, siendo que las razones alegadas son las mismas que las hechas valer con carácter genérico para pedir la protección internacional ya sea el asilo o la protección subsidiaria, siendo que el recurrente no responde a ninguna situación personal que la haga sujeto de especial vulnerabilidad en relación a la situación actual del país de origen y sin perjuicio de las posibilidades en el marco de la legislación de extranjería con base al arraigo que pueda haber obtenido en España (cuestión ajena a la presente litis).

En estas condiciones, resulta ajustado a Derecho que la Administración, haya denegado la solicitud de protección internacional, sin oposición alguna por parte de ACNUR.

En cuanto a la situación del recurrente en España, de inicio, no se solicitó expresamente una permanencia por razones humanitarias en el marco de la normativa de asilo, siendo que el recurrente no respondía a un caso evidente de vulnerabilidad que llevara a la Administración a la obligación de valorarla incluso de oficio y siendo que las razones alegadas en la demanda para interesar la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria y que en lo que atañe a las particularidades de la situación del recurrente en España no estamos en el marco de la normativa de extranjería para valorar una residencia legal por arraigo.

Citaremos al respecto la S. TS. 03/03/2020 Rec 868/2019:

&l t;<" (...) Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España". Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pu es bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio ( ECLI:ES:TS:2019:1884 , RC 5805/2017):

"P ero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

(. ..)

NO VENO.- Junto a dicho régimen general, los artículos de precedente cita (37 y 46 de la LAPS) contemplan un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus" ---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".

De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.

c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:

1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,

2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el precepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración ---si se nos permite la expresión--- por cuanto la misma está obligada a adoptar "las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior"& gt;>.

Esta doctrina ha sido reiterada por la S. TS de 16/11/2022 (REC. 1766/2022) donde se viene a señalar:

&l t;<" A la vista de estos preceptos y siguiendo la doctrina establecida en nuestra Sentencia nº 310/20 (casación 868/19 ), con cita en la previa nº 791/19 (casación 5805/17), respondemos a las cuestiones planteadas en el sentido de que:

1) se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso-administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es una acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA .

2) Ello no es óbice para que la Administración, en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatados en el expediente (aunque no exista petición expresa) para que, con base en el art. 46.3 de la Ley de Asilo , tenga una obligación proactiva en orden a la adopción de medidas "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS), debiendo de enmarcarse la respuesta de la Administración -distinta de la solicitud principal de protección internacional- en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración"

A los efectos que aquí interesan, no se puede pretender trasladar los temas propios del ámbito normativo de extranjería a la solicitud de protección internacional.

3.- Por todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas al/ a los/las recurrente/s (de ser varios, en partes iguales), costas que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, más IVA si se devengase, a favor de la Administración demandada y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido.