Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 714/2019 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 29 de mayo de 2019, por la que se aprueba la liquidación definitiva del Régimen Retributivo Específico practicada a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, correspondiente al ejercicio 2014, en lo que se refiere a la instalación de CEPSA GAS Y ELECTRICIDAD, S.A., (Cogeneración Librisur), sita en la Refinería Gibraltar-San Roque, Polígono Industrial Puente Mayorga, San Roque (Cádiz).

SEGUNDO.- Según se desprende de la resolución impugnadas y de los escritos de demanda y contestación, los antecedentes necesarios para resolver la cuestión suscitada son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) CEPSA GAS Y ELECTRICIDAD, S.A. es titular de la instalación "Cogeneración Lubrisur" sita en la Refinería de Gibraltar-San Roque, Polígono Industrial Puente Mayorga, San Roque (Cádiz), con CIL ES0031 000000407776FK1 F001. actúa co mo representante y, en consecuencia, es sujeto de liquidación, la entidad igualmente demandante SERVICIOS ENEGETICOS DE ALTA EFICIENCIA, S.A.

Dicha instalación está incluida en el Grupo c.2 de los previstos en el art. 7 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos:

2. Grupo c.2 Centrales que utilicen como combustible principal otros residuos no contemplados en el grupo c.1, combustibles de los grupos b.6, b.7 y b.8 cuando no cumplan con los límites de consumo establecidos para los citados grupos, licores negros y las centrales que a la entrada en vigor de este real decreto estuvieran inscritas en la categoría c) grupo c.3 prevista en el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Ello en razón a su pertenencia al grupo a.1.1, según R.D. 661/2007 y una potencia inscrita total de 39.250 kW.

b) La CNMC fue practicando las liquidaciones provisionales correspondientes al ejercicio 2014.

c) La inspección realizada a la instalación el 3 de noviembre de 2016 puso de manifiesto que, según se desprendía de las placas de las turbinas, la potencia instalada era de 39.8 MW, mientras que la inscrita en el Registro de Instalaciones de Producción Eléctrica en Régimen Especial era de 39.25 MW.

De esta manera, la energía liquidada a la instalación habría sido producida con una potencia instalada superior a la inscrita.

d) Como consecuencia de lo anterior, en la Liquidación definitiva que aquí se impugna, se reliquidó la energía producida por la instalación, resultando una cantidad inferior a la resultante de las liquidaciones provisionales a cuenta en 184.566,01 euros.

Dicha cantidad ha sido descontada a la demandante en subsiguientes liquidaciones.

La cuestión controvertida surge porque la CNMC realizó una liquidación provisional (abonada y pagada a cuenta) en la que, respecto a la Retribución a la Operación se consideró la potencia inscrita de la instalación como 39.250 Kw. Posteriormente, tras la inspección realizada, se considera que la potencia instalada es mayor y, por ese motivo, formula una liquidación definitiva en la que modifica la liquidación provisional y la retribución practicada, reclamando a la entidad demandante lo indebidamente percibido.

TERCERO.- Por razones sistemáticas, comenzaremos por analizar la falta de motivación alegada.

Respecto de dicha alegación, debemos recordar que la motivación del acto asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, y en el terreno formal, constituye una garantía para el interesado; y, en último término facilita el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución.

Al respecto, en la STS de 12/04/2012, Rec. 5651/2009, entre otras, se afirma: "El artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos a que alude, consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o en una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, y no sólo es una "elemental cortesía", como expresaba ya una Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 julio 1981 , ni un simple requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que "justifican" el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración, y porque sólo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la Constitución ".

Por su parte, la STC 131/2016, de 18 de julio, establecía la siguiente doctrina:

" No obstante, debe subrayarse que el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, pues, como se señala en la STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2, "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras)". En esta misma línea se pronuncia la STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 4 (relativa a un supuesto de denegación de la renovación de la autorización de residencia), al afirmar que "cuando se coarta ... el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó. De este modo, la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos" ( STC 26/1981, de 17 de julio , FJ 14; doctrina reiterada, por todas, en las SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12 , y 17/2009, de 26 de enero , FJ 2)."

En el presente caso consta en el expediente administrativo que se realizó una propuesta de liquidación definitiva del CIL ES0031 000000407776FK1 F001, por el periodo del 01/01/2014 al 31/12/2014, en el cual ya se mencionaba que el origen de la corrección a realizar con ocasión de la liquidación definitiva se debía a que la potencia inscrita en el Registro de Régimen Retributivo Específico es de 39.250 kW y que la potencia instalada era, sin embargo, de 39.800 kW (folio 110 del expediente administrativo). A la vista de la curva de cargas que aporta el encargado de lectura, se considera que no es creíble que la potencia de la instalación esté limitada a 39.250 kW.

De dicha propuesta de liquidación se dio traslado a la mercantil recurrente para que formulara las alegaciones, y a ellas se ha dado respuesta en la resolución impugnada. Por una parte al establecer criterios generales de análisis de las alegaciones de cada impugnación, y de otro lado al individualizar la respuesta a cada uno de los impugnantes.

Así, por referencia a las alegaciones de la entidad aquí demandante, en los criterios generales se expresa que

7.- LIMITACION DE LA PRODUCCION POR TENER INSTALADA MAYOR POTENCIA QUE LA AUTORIZADA EN ERIDE. Se han presentado alegaciones por parte de titulares de instalaciones inspecciona- das en las que se pone de manifiesto su desacuerdo en el recorte de producción realizado en la propuesta de cierre definitivo en atención a la potencia de la instalación. El criterio adoptado en la liquidación definitiva a este respecto ha sido el siguiente:

En primer lugar, se ha examinado la documentación aportada que pudiera justificar la discrepancia existente.

En segundo lugar, como complemento al análisis anterior, se ha examinado la producción horaria de las instalaciones facilitada a la CNMC por el Encargado de Lectura. Se han desestimado las alegaciones cuando la producción horaria observada no es acorde con la documentación aportada

Ya al concretar la respuesta a la entidad aquí demandante se señala en la resolución que:

Dicha alegación se ha presentado bajo la tipología de "Ajuste de inspección". En la misma, el titular de la instalación, a través de su representante ha manifestado lo siguiente:

"No se ha hecho ninguna modificación en la instalación desde su inscripción en el Registro, la potencia instalada coincide con la registrada 39800 kW (limitado a 39250 kW por Resolución de Priorización)"

Una vez analizado el contenido de la alegación, se concluye al respecto que:

Tras analizar la documentación presentada y revisar las curvas de generación correspondientes al periodo alegado enviadas por el encargado de la lectura a Comisión, se procede a desestimar su alegación manteniendo los resultados eco- nómicos recogidos en la Propuesta de liquidación definitiva correspondiente al ejercicio 2014. En conclusión a lo expuesto, se procede a desestimar su alegación.

Como es de ver, la demandante, que estaba al tanto de la tramitación del expediente en su totalidad, conoce bien las razones que determinan la desestimación de su alegación y las ha podido combatir en esta sede sin merma alguna de su derecho de contradicción.

Como se afirma en la STC 122/2021, de 2 de junio, FJ 6, « La doctrina constitucional ha venido insistiendo en la exclusiva relevancia de la indefensión material: "la indefensión, que se concibe constitucionalmente como una negación de [l]a garantía [de la tutela judicial] y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siempre de una indefensión 'material' y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías 'en relación con algún interés' de quien lo invoca ( STC 90/1988 )" ( STC 181/1994, de 20 de junio , FJ 2). "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 , y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7)».

Por lo demás, las exigencias de motivación se satisfacen con una respuesta global que explícita o implícitamente den respuesta a las cuestiones sustancialmente planteadas. Y esto es lo que, como hemos visto, ha sucedido aquí al sustentar la desestimación de las alegaciones formuladas en la afirmación en positivo de que el examen de las curvas de carga revelaba una producción con una potencia superior a la que daba derecho a retribución específica, sin que en ningún momento se afirme que se haya producido una alteración de la instalación, lo que constituye una respuesta implícita a la alegación de cuya falta de respuesta se duele la actora.

CUARTO.- Respecto de la normativa aplicable, se establece en la resolución impugnada:

"Las liquidaciones correspondientes a las instalaciones de producción perceptoras de régimen retributivo específico correspondientes al ejercicio de 2016 se han realizado según las bases y parámetros del marco regulatorio establecido en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos (RD 413/2014), así como en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (IET/1045/2014), y demás normativa de aplicación."

Establece el art. 3 de del Real Decreto 413/2014 que:

"La potencia instalada se corresponderá con la potencia activa máxima que puede alcanzar una unidad de producción y vendrá determinada por la potencia menor de las especificadas en la placas de características de los grupos motor, turbina o alternador instalados en serie, o en su caso, cuando la instalación esté configurada por varios motores, turbinas o alternadores en paralelo será la menor de las sumas de las potencias de las placas de características de los motores, turbinas o alternadores que se encuentren en paralelo."

La aplicación de dicho Real Decreto no se discute por la mercantil recurrente, haciendo únicamente la salvedad de que era aplicable al caso la Disposición Transitoria Primera del mismo, ya que la instalación de la central de cogeneración propiedad de la mercantil recurrente ya tenía reconocida retribución primada a la entrada en vigor del RDL 9/2013, razón por la que era de aplicación el art. 3 del RD del RD 661/2007, de 25 de mayo, en virtud del cual:

"La potencia nominal será la especificada en la placa de características del grupo motor o alternador, según aplique, corregida por las condiciones de medida siguientes, en caso que sea procedente:

a) Carga: 100 por 100 en las condiciones nominales del diseño.

b) Altitud: la del emplazamiento del equipo.

c) Temperatura ambiente: 15 ºC.

d) Pérdidas de carga: admisión 150 mm c.d.a.; escape 250 mm c.d.a.

e) Pérdidas por ensuciamiento y degradación: tres por ciento. (...)".

QUINTO.- La corrección realizada en la liquidación definitiva se debe a que la potencia que tiene la instalación de generación (39.8 MW) es mayor que la que figura inscrita en el Registro de Régimen Retributivo Específico (39.25 MW), lo que ha conllevado una producción superior a la que hubiera correspondido a la potencia inscrita que no puede ser retribuida de conformidad con el régimen retributivo específico.

La corrección de que se trata no afecta a la retribución por inversión de la instalación, sino únicamente a la retribución por operación y mantenimiento.

En relación con la retribución a la operación, el artículo 11 RD 413/2014, en su apartado 6 b), párrafo segundo, establece que:

"Para el cálculo de los ingresos procedentes de la retribución a la operación de una instalación, se multiplicará, para cada periodo de liquidación, la retribución a la operación (Ro) de la instalación tipo asociada, por la energía vendida en el mercado de producción en cualquiera de sus formas de contratación en dicho periodo, imputable a la fracción de potencia con derecho a régimen retributivo específico, sin perjuicio de la corrección en función del número de horas equivalentes de funcionamiento según el artículo 21".

Y el apartado 7 que:

"Para la determinación de la potencia con derecho a régimen retributivo específico de una instalación, se tomará como valor el de la potencia inscrita a tal efecto en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación para dicha instalación".

En este mismo sentido, el apartado segundo, letra l) de la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos define la retribución a la operación como:

"(...) la retribución a percibir por cada «CIL» de acuerdo con la energía vendida en el mercado de producción en cualquiera de sus formas de contratación , imputable a la fracción de potencia con derecho a régimen retributivo específico , y que vendrá determinada por la instalación tipo asociada a cada «CIL» (...)"

Por tanto, la normativa es clara al establecer que la potencia que da derecho al régimen retributivo específico es la inscrita en el Registro de Régimen Retributivo Específico, que en este caso era de 39.25 MW. De modo que la energía producida que exceda de esa potencia podrá ser vendida según las reglas de mercado de producción, en su caso, y a precio de mercado libre, pero no podrá ser retribuida según ese régimen específico.

SEXTO.- Frente a ello no pueden prosperar las dos líneas de razonamiento propuestas por la entidad demandante para sostener la corrección de las liquidaciones provisionales a cuenta frente a la definitiva que aquí se impugna:

a) Se aduce que si la potencia con la que la instalación se inscribió en el Registro de Instalaciones de Producción de Régimen Especial (RD 661/2007) fue de 39.25 MW, esto es, inferior a la nominal de la instalación -39.8 MW-, fue porque así lo dispuso la Junta de Andalucía en la resolución por la que asignó prioridad a esta instalación sobre otras. Es decir, se trataría de una limitación administrativa, pero la potencia reconocida a la instalación en el Registro sería de 39.8 MW.

Tal argumento no enerva el mandato normativo que ordena atender a la potencia inscrita para practicar las liquidaciones de régimen retributivo específico. Es la inscripción la que determina la potencia con derecho a retribución con régimen específico y, en caso de que la instalación tenga mayor potencia, la retribución específica corresponderá a la energía "imputable a la fracción de potencia con derecho a régimen retributivo específico", la cual "vendrá determinada por la instalación tipo asociada a cada «CIL» (...)"

Por lo demás en la resolución de priorización se recoge que la solicitud se refería a una instalación con 39.25 MW de potencia, no de 39.8 MW, tal como lo revela los antecedentes de la propia resolución aportada por actora con la demanda. Es decir, que la solicitud de acceso a la red de distribución ya se formuló para una instalación de 39.25 MW aun cuando su potencia desde el punto de vista técnico fuera superior. Y, en efecto, la resolución por la que se concede prioridad de acceso a esta instalación la limita a los referidos 39.25 MW, siendo así que no consta que la entidad haya limitado las posibilidades de vertido de energía a esta magnitud, sino que, como luego se verá, las curvas de carga revelan lo contrario.

b) De forma complementaria se aduce a la instalación le era de aplicación la Disposición Transitoria primera del RD 413/2014, referida a las instalaciones que tuvieran reconocida la retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto- Ley 9/2013, de 12 de julio, cuyo punto 5 prevé:

"5. Para las instalaciones definidas en esta disposición, la potencia instalada tomará como valor el de la potencia nominal que les correspondería por aplicación del artículo 3 del extinto Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial".

Por su parte el art. 3 RD 661/2007, como antes se ha expuesto, establece que:

"La potencia nominal será la especificada en la placa de características del grupo motor o alternador, según aplique, corregida por las condiciones de medida siguientes, en caso que sea procedente:

a) Carga: 100 por 100 en las condiciones nominales del diseño.

b) Altitud: la del emplazamiento del equipo.

c) Temperatura ambiente: 15 ºC.

d) Pérdidas de carga: admisión 150 mm c.d.a.; escape 250 mm c.d.a.

e) Pérdidas por ensuciamiento y degradación: tres por ciento. (...)".

De acuerdo con ello, la inscripción en el Registro con una potencia de 39.25 MW obedecería a la aplicación de estos criterios administrativos, aplicados sobre una instalación de potencia nominal de 39.8 MW que no sufrió alteración alguna a lo largo del tiempo.

Pues bien, tampoco este argumento puede eludir la regla de que lo determinante a efectos retributivos es la potencia inscrita en el Registro. Inscripción que se practicó precisamente aplicando estos factores de altitud, temperatura, las pérdidas de carga y por ensuciamiento y degradación.

c) Se alega también que las curvas de carga de la instalación revelan una producción mayor a la potencia inscrita, pero que tal circunstancia es coherente con el tipo de instalación (turbina de vapor). A tal efecto alude a que la propia CNMC en un documento de 6 de julio de 2010 denominado "Producciones horarias por encima de la potencia inscrita en turbina de gas" (que adjunta a la demanda), reconoce que pueden darse producciones superiores a la potencia inscrita en el registro.

Ese documento es una comunicación dirigida a la Asociación Española de Cogeneración (ACOGEN), y en efecto, en él se admite, como hecho técnicamente contrastable, que en el caso de las turbinas de gas la potencia entregada se incrementa sensiblemente al descender la temperatura ambiente de 15º que ha de utilizarse para calcular la potencia nominal de la instalación según el art. 3.1 del RD 661/2007, de modo que es posible sobrepasar la potencia inscrita en Registro en los meses fríos. En consecuencia, se comunica que se ha implementado en el sistema de liquidaciones de la prima equivalente un control que tiene en cuenta esta mayor producción cuando desciende la temperatura ambiente.

Pues bien, ello implicaría que, al haberse implementado ese control, en la liquidación definitiva ya se habría tenido en cuenta la mayor producción determinada por el descenso de la temperatura ambiente por debajo de los 15º C en los meses fríos. Por lo demás, tal como pone de relieve la Abogacía del Estado, la instalación superaba los límites con carácter general y no sólo los meses fríos que, por la localización de la instalación, sólo serían diciembre y enero.

SÉPTIMO.- Tampoco la Sala puede acoger la pretensión de anulación que la actora sustenta en que, según afirma, la CNMC debió promover la modificación de oficio de los datos del Registro por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas al descubrirse en la inspección de la instalación la discrepancia entre la potencia instalada y la anotada en el Registro a efectos de retribución. Así lo prevé la disposición transitoria primera del RD 413/2014, en su punto 6, según la cual:

"Si se constatara por cualquier medio la inexactitud de los datos contenidos en dicho registro, la Dirección General de Política Energética y Minas los modificará de oficio o, si se acreditase que la instalación no tiene derecho a la percepción de dicho régimen retributivo, procederá a la cancelación de la inscripción"

Pues bien, ni la CNMC tiene competencia para la modificación del Registro, ni el pretendido incumplimiento de una obligación genérica de puesta en conocimiento de las inexactitudes observadas, si es que así se constatara, incide en la corrección de la liquidación definitiva aquí impugnada, pues la CNMC se limita a constatar la potencia con derecho a retribución específica y extraer sus consecuencias económicas.

Finalmente, la parte aduce que, pese a que en el informe emitido por la CNMC a raíz de la inspección de la instalación concernida se afirma que la demandante no formuló alegaciones, lo cierto es que no se le confirió traslado alguno.

Ahora bien, más allá de que no se ha promovido comprobación alguna sobre este aspecto en el expediente propiamente de inspección (lo traído aquí es el resultado de esta), lo cierto es que la constatación de que la potencia instalada era disímil a la Registrada (que es lo relevante de la Inspección realizada) no es objeto de controversia sino en sus consecuencias jurídicas. Consecuencias jurídicas que han sido combatidas aquí con total amplitud y sin sobra de indefensión alguna.

OCTAVO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede su imposición a la parte actora.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,