PRIMERO. - Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 23 de Enero de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, (Recurso nº 1311/2019), que desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por INTEGRA LOGÍSTICA, MANTENIMIENTO, GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L. contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato administrativo de " Servicio de Reparto de Mercancías del Almacén General del CIEMAT-Madrid".
Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes
1-El 24 de septiembre de 2019 se aprobó por el Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas el Pliego de Cláusulas Administrativas que ha de regir el contrato de "S ervicios de reparto de mercancías del almacén general delCiemat-Madrid".
2-El 30 de septiembre de 2019 se publicó el anuncio de convocatoria del contrato en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en Diario oficial de la Unión Europea. El anuncio fue publicado en el Boletín Oficial de Estado el día 5 de octubre de 2019.
3-. El 21 de octubre de 2019 se interpuso recurso especial en materia de contratación contra los pliegos por parte de la prestadora del servicio, la entidad INTEGRA LOGÍSTICA, MANTENIMIENTO, GESTION Y SERVICIOS INTEGRADOS, CEE, S.L.
En concreto, se impugna expresamente Anexo 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, manifestando que " no aporta la información y condiciones del personal a subrogar a pesar de que la actual adjudicataria ostenta la condición de Centro Especial de Empleo (se acompaña como documento núm. 7 la resolución de calificación e inscripción en el Registro de Centros Especiales de Empleo de la Comunidad de Madrid a favor de INTEGRA LOGÍSTICA MANTENIMIENTO GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L.) y, en consecuencia, la nueva adjudicataria está inexorablemente obligada a subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad, y así debe estar previsto en el propio pliego, en virtud del artículo 130 de la Ley 9/2017 " .
4.- En fecha 29 de octubre de 2019 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 5 de noviembre de 2019 se presentan alegaciones por la entidad SERVICIOS EXTERNOS DE CALIDAD, S.L.U.
5- La Secretaría del Tribunal, por delegación de est, dictó resolución de 5 de noviembre de 2019 acordando la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
6- Por Resolución de 23 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, (Recurso nº 1311/2019), desestimó el citado recurso especial.
La precitada resolución se fundamentó en los siguientes términos:
"A juicio de este Tribunal, la norma contenida en el artículo 130.2 de la LCSP debe ser interpretada conjuntamente con la regla general prevista en el artículo 130.1 de la LCSP .
Así, entiende este Tribunal que solo en los casos en que proceda la subrogación con arreglo a la Ley, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general se aplicará la disposición del artículo 130.2 de la LCSP . De este modo, el sector del reparto de mercancías, transporte de mercancías y servicios de logística y paquetería tiene normativa convencional diseminada por toda la geografía nacional, existiendo un Acuerdo Marco relativo al transporte de mercancías por carretera, así como multitud de convenios colectivos de eficacia territorial limitada, ninguno de los cuales prevé la subrogación en caso de sucesión de empresa. Por ello, atendido que no procede la subrogación, al no estar ésta prevista en norma alguna, la regla del artículo 130.2 de la LCSP no resulta de aplicación, pues no procede la subrogación de trabajador alguno, sea o no trabajador discapacitado. Por tanto, solo en los casos en los que en el sector en que se presten los servicios se prevea la subrogación en caso de sucesión de empresas procederá la subrogación de los trabajadores con discapacidad por el nuevo empresario, aunque a éstos se les aplique un convenio distinto al del sector de actividad correspondiente (Resolución de 27 de junio de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad).
Por todo ello, considera este Tribunal que el recurso debe ser desestimado, al ajustarse plenamente a Derecho el contenido de los Pliegos".
SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene que la resolución recurrida interpreta y aplica erróneamente el contenido del art 130 de la ley 9/2017 y denuncia que ello le supone un gravamen ya que, contrariamente a lo resuelto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, el apartado dos, párrafo segundo del Artículo 130, no es de aplicación condicional sino preceptiva e imperativa el exigir que siempre que la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato y que así ha sido reconocido, además, por Tribunales Administrativos como el TACP de Madrid que, en reiteradas resoluciones, ha estimado recursos especiales similares declarando la aplicación imperativa de la subrogación cuando el contratista es un Centro Especial de Empleo; muestra de esta doctrina la constituye la Resolución nº 124/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 28 de marzo de 2019.
Argumenta que la norma contenida en el párrafo segundo del apartado 2 sobre Centro Especial de empleo, constituye una norma imperativa por la especialidad de la materia y que impone la subrogación ex lege, a diferencia de la norma general del apartado primero, que no impone la obligación de subrogación sino solo la de información a los potenciales licitadores, definiendo el alcance y contenido de dicha información laboral.
Añade que, como bien conoce el CIEMAT, la contratista INTEGRA ostenta la condición de Centro Especial de Empleo y por tanto procede la subrogación de personal por el futuro adjudicatario con carácter obligatorio, todo lo cual no puede quedar condicionado por el contenido del apartado primero del Artículo 130, que regula obligación de información laboral y el alcance de su contenido, y mucho menos por invocaciones a cuestiones ajenas, como la ausencia de reserva de contratos.
TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación por los propios fundamentación de la resolución recurrida y, añade que el contrato originario celebrado entre el CIEMAT y la ahora recurrente, formalizado el 29 de diciembre de 2015, ( con un plazo de ejecución de 2 años prorrogable, como así lo fue, por otros 2), fue licitado bajo la vigencia del RDL 3/2011 de 14 de noviembre , por el que se aprobó el TX refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, mediante procedimiento abierto al que podía concurrir cualquier empresa que, conforme a su objeto social pudiera realizar las prestaciones objeto de dicho contrato, de modo que los pliegos reguladores nunca establecieron condición alguna que lo calificase como contrato reservado a Centros Especiales de Empleo, sin que existiera condición de reserva o mención alguna a esta limitación en los pliegos reguladores del contrato y que, por tanto, , no tratándose de un contrato reservado a centro especial de empleo, y estando abierto a la globalidad del mercado de empresas que voluntariamente pretendieran concurrir a la misma, independientemente de la calificación de la empresa recurrente, adjudicataria del contrato originario, no existe la obligación que pretende implantar la recurrente y que ell solo se daría si el contrato que nos ocupa, hubiera sido previamente calificado, tramitado y publicado como contrato reservado, en cuyo caso, la obligación de subrogación tendría su origen, en defecto de convenio colectivo , en la propia norma legal recogida en el art 130 de la LCSP; pero que esta imposición no cabe en las licitaciones que no están limitadas a centros especiales de empleo y en los que su convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva no exigiera o impusiera esta obligación de. subrogación al realizarse la prestación del servicio en función de la capacidad técnica de la empresa licitadora, no en la naturaleza de la discapacidad de los operarios que la misma destinase a la prestación del servicio.
CUARTO. - Expuestos, en apretada síntesis, los términos del debate, debemos recordar que el artículo 130 de la LCSP. bajo la rúbrica " Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo" establece lo siguiente:
"1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.
Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato."
El precepto que acabamos de transcribir, introduce, ex novo, el párrafo segundo de su punto segundo, que no aparecía en la redacción del artículo 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que disponía que: «En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento".
Así las cosas, resultando que la actual adjudicataria del contrato, y ahora recurrente, es un centro especial de empleo y, aun cuando , "el sector del reparto de mercancías, transporte de mercancías y servicios de logística y paquetería tenga una normativa convencional diseminada por toda la geografía nacional, existiendo un Acuerdo Marco relativo al transporte de mercancías por carretera, así como multitud de convenios colectivos de eficacia territorial limitada, ninguno de los cuales prevé la subrogación en caso de sucesión de empresa, por aplicación del artículo 130.2 de la LCSP , debemos concluir que no nos encontramos ante una subrogación de tipo convencional, derivada del convenio o negociación, sino de tipo legal y de carácter limitado, que solo afecta a los trabajadores con discapacidad que vinieran ejecutando el contrato.»
Por lo demás, cumple manifestar que este fue el criterio seguido por Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en la Resolución 124/2019.
QUINTO. - Lo expuesto en el anterior fundamento de Derecho, determina la estimación del presente recurso y, en consecuencia, la anulación de la resolución recurrida por inobservancia de lo preceptuado en el párrafo segundo del punto dos del artículo 130 LCSP, con imposición de costas a la parte demandada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
