Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 73/2021 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal económico-Administrativo Central de fecha 19 de Octubre de 2020, que desestima la Reclamación Económico Administrativa interpuesta contra la resolución del Ministerio de Hacienda adoptada por resolución de fecha 11/04/2015 en procedimiento administrativo relativo al expediente nº NUM000 que denegaba el reconocimiento de pensión vitalicia de viudedad.

La resolución de la Dirección General de Costes de Personal le reconoció a la recurrente pensión ordinaria de viudedad causada por D. Humberto, -funcionario del Cuerpo de Maestros, fallecido en situación de jubilado el 12 de diciembre de 2014 y con el que había contraído matrimonio el 17 de noviembre de 2014- con efectos económicos desde 1 de enero de 2015, primer día del mes siguiente al de fallecimiento del causante, hasta 31 de diciembre de 2016, último día del mes en que se cumplen los dos años de pensión temporal, en aplicación del artículo 38.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987.

La resolución recurrida se basa en que, habida cuenta de que el matrimonio se contrajo el 17 de noviembre de 2014, apenas 25 días antes del fallecimiento, y que no se ha considerado acreditado la concurrencia de "un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años".

SEGUNDO. - Según afirma la parte recurrente en el escrito de demanda comenzó la relación con el fallecido en el año 1988, comenzando a vivir juntos tras la vuelta del mismo de Brasil (donde estuvo trabajando) en 1997. Desde entonces tuvieron convivencia marital ininterrumpida hasta el momento de fallecimiento del mismo. Inicialmente vivieron en la CALLE000 nº NUM001 hasta el año 2010 en el que adquirieron conjuntamente una vivienda en el mismo edificio (con entrada por la calle perpendicular) en la AVENIDA000 nº NUM002.

La prueba que se aportará es abundante, desde reportajes fotográficos, certificado de empadronamiento conjunto, informes médicos en que les reconocen como pareja, escrituras de adquisición de vivienda e hipoteca conjunta, cuenta bancaria común, seguro del vehículo para ambos conductores, cartas dirigidas a ambos en dicha dirección, invitación de boda conjunta, esquela en la que aparece como hijo político, así como la oportuna testifical. En definitiva, como decimos es una cuestión puramente de prueba.

El Abogado del Estado en la contestación entiende que en el caso que nos ocupa, para poder reconocer a la recurrente la pensión de viudedad con carácter vitalicio que solicita sería imprescindible que el periodo de convivencia con el causante, que hay que sumar al de matrimonio para superar los dos años legalmente exigidos, lo hayan sido como pareja de hecho en el sentido legalmente expuesto, es decir, una convivencia de dos personas en la que existe una relación de afectividad análoga a la conyugal y que se acredite conforme a lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Ley 4/2002.

Tras analizar la documentación aportada el AE concluye que no existe una prueba apta para acreditar la existencia de un periodo de convivencia como pareja de hecho de la recurrente con el causante, en los términos exigidos por la norma de aplicación, que sumado al de la duración del matrimonio hubiese superado los dos años.

TERCERO. - El artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en su redacción vigente al tiempo del fallecimiento del marido de la recurrente, esto es, el 12 de diciembre de 2014 y, por tanto, antes de la modificación operada por la Ley 22/2013, de 23 de diciembre era del siguiente tenor literal:

1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento.

No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años."

La interpretación de este precepto se debe realizar con arreglo a la jurisprudencia más reciente y deberemos citar la STS dictada en el recurso 5087/2020 (de fecha 17 de Enero de 2023) que se remite a la anterior sentencia dictada en el recurso de casación 5589/2020 (de fecha 2 de Noviembre de 2022) donde se ha afirmado lo siguiente:

1. Con carácter previo conviene indicar que seguiremos en buena medida la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo. La razón es la similitud entre la regulación del régimen de Clases Pasivas y el general de la Seguridad Social, luego planteándose en ambos casos la interpretación de cómo probar la existencia del mismo presupuesto normativo -convivencia como pareja de hecho- y cómo dotar de efectos jurídicos a tal convivencia, debemos evitar pronunciamientos dispares, máxime cuando la jurisprudencia del orden Social es más numerosa y, además, no hay razón objetiva atendible que diferencie en este punto ambos regímenes.

2. Entrando ya en la cuestión de interés casacional, esto es, si el artículo 38.4, párrafo cuarto (exclusiva convivencia de hecho), es aplicable al supuesto regulado en el artículo 38.1, párrafo segundo (convivencia de hecho seguida de matrimonio para completar el tiempo mínimo que permita devengar la pensión de viudedad), tal cuestión no puede responderse sin matizar y esto por lo siguiente:

1º De seguirse una interpretación puramente literal del artículo 38.4, párrafo cuarto, habría que responder negativamente, pues tal precepto comienza indicando que la forma de probar la existencia de la convivencia de hecho que regula sólo rige "a efectos de lo establecido en este apartado", luego de esa literalidad se deducirá que no es aplicable lo que regula al supuesto del apartado 1, párrafo segundo, del mismo artículo 38.

2º Sin embargo en el ámbito del régimen general de la Seguridad Social tenemos que en el vigente TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, su artículo 219.2 -equivalente al artículo 38.1, párrafo cuarto del TRLCPE- se remite en cuanto a la probanza de la convivencia como pareja de hecho al artículo 221.2, equivalente al artículo 38.4, párrafo 4 del TRLCPE. La misma regulación ofrecía ya el anterior TRLGSS de 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

3º Pues bien, que el artículo 38.1, párrafo segundo, del TRLCPE no haga una remisión análoga a su apartado 4, párrafo cuarto, no impide sobreentenderla porque, conectando con lo dicho a efectos jurisprudenciales en el anterior punto 1, estamos ante una regulación prácticamente idéntica, que participa de la misma finalidad y sentido, luego la lógica impone aplicar las mismas prevenciones pues en ambos casos, como se ha dicho, estamos ante el mismo presupuesto normativo: la convivencia de hecho, ya sea total o parcial.

3. La cuestión de interés casacional, por tanto, no puede solventarse sobre la base de esa interpretación literal pues la remisión implícita al apartado 4, párrafo cuarto, del artículo 38 debe matizarse y en este punto de nuevo acudiremos a la jurisprudencia de la Sala Cuarta. Así, cuando sólo ha habido entre el supérstite y el causante una convivencia de hecho more uxorio, el artículo 38.4, párrafo cuarto, del TRLCPE exige que concurran dos requisitos simultáneos que no deben confundirse ni mezclarse:

1º El primer requisito es probatorio, pues se exige que en el mundo externo, físico o de los hechos, se pruebe la realidad de la convivencia de hecho, estable y notoria. Para ello el propio legislador prevé un medio de prueba concreto: si se entiende que los que se dicen convivientes han vivido bajo el mismo techo bastará que esa convivencia se pruebe con un certificado de empadronamiento, lo que no excluye otros medios probatorios admisibles en Derecho, claros y concluyentes, tal y como tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Cuarta a efectos del TRLGSS (cfr. por todas la sentencia 995/2017, de 12 de diciembre, de la Sala Cuarta, recurso de casación para unificación de doctrina 203/2017). Esa jurisprudencia la hemos seguido en nuestra sentencia 306/2022, de 10 de marzo (recurso de casación 4028/2020).

2º Y como segundo requisito se exige que, además, esa convivencia sea jurídicamente pública, esto es, se constituya para su invocación frente a terceros, en este caso para que surta efectos frente a la Administración del Estado en el caso del régimen de Clases Pasivas o a la de la Seguridad Social. Y el legislador prevé que esa constitución se efectúe o bien inscribiendo la unión de hecho en un registro de parejas o uniones de hecho, o bien aportando un documento público del que se deduzca tal constitución. Como declara la jurisprudencia de la Sala de lo Social se trata, no de una prueba, sino de un requisito ad solemnitatem.

4. Lo expuesto matiza nuestra jurisprudencia y a tal efecto citamos la sentencia 372/2022, 24 de marzo (recurso de casación 3981/2020) porque es la más reciente, aparte de glosar y pronunciarse respecto de las sentencias que invoca en este recurso la Administración. Interpretando el artículo 38.4, párrafo cuarto, declaramos que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede hacerse mediante la inscripción registral ahí prevista o aportando un documento público. Pues bien, la matización consiste en que son requisitos de constitución de la pareja de hecho, cosa distinta es la prueba de la convivencia, luego no se trata de aportar dos pruebas de un mismo hecho, sino que concurran esos dos requisitos simultáneos para que se reconozca el derecho a la pensión de viudedad.

5. Lo que diferencia el supuesto del artículo 38.4 párrafo cuarto, del TRLCPE -exclusiva convivencia de hecho-, de su apartado 1, párrafo segundo, -que es el caso de autos- es que en este segundo hubo un matrimonio y lo que se regula es una excepción a la regla general del tiempo mínimo de matrimonio para devengar derecho a la pensión de viudedad. Es, por tanto, una regulación que se hace cuando se contempla el matrimonio como presupuesto ordinario del derecho a percibir una pensión de viudedad -su disolución por muerte- y regula una excepción a la regla temporal, para lo que se añade al tiempo de matrimonio -que es lo relevante- otro previo de convivencia de hecho que debe probarse. Pues bien, para que ese periodo de convivencia surta efectos jurídicos no es exigible la inscripción en un registro de parejas de hecho o que se aporte un documento público del que se deduzca su constitución, pues basta la publicidad derivada de la inscripción registral del matrimonio.

6. Se justifica que para el caso del artículo 38.1, párrafo segundo, no se aplique del artículo 38.4, párrafo cuarto, la exigencia de publicidad registral administrativa o una documental pública de la constitución de la previa convivencia de hecho, pues para quienes sí han convertido la convivencia de hecho en posterior matrimonio, la exigencia de publicidad se satisface con la inscripción en el Registro Civil de ese matrimonio, que es lo que produce efectos jurídicos de cara a la pensión de viudedad; en cambio, es lógico que se exija que haya constancia jurídica de la convivencia more uxorio cuando se trata de dos convivientes que no han tenido voluntad de contraer matrimonio.

7. Lo dicho no conjura eventuales fraudes pese al ulterior matrimonio, con lo que implica de daño la seguridad del régimen de clases pasivas, repercutiendo negativamente en su sostenibilidad, de ahí que la jurisprudencia de la Sala Cuarta, interpretando el antiguo artículo 174.3, párrafo cuarto, del TRLGSS de 1994 -hoy artículo 221.2-, exija que el tiempo de convivencia de hecho previo al matrimonio se pruebe mediante el empadronamiento, a lo que ha añadido la jurisprudencia la posibilidad de acudir a otro medio probatorio, lo que es aplicable al régimen de Clases Pasivas. En consecuencia, del artículo 38.4 párrafo cuarto sí es aplicable al supuesto del apartado 1, párrafo segundo, que se exija la prueba de la convivencia de hecho.

8. Conforme a lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que para acreditar el periodo o tiempo como pareja de hecho para el supuesto del artículo 38.1, párrafo segundo, del TRLPCE, no son aplicables las exigencias de publicidad formal de tal convivencia conforme al apartado 4, párrafo cuarto, del artículo 38. Sí es aplicable que la convivencia de hecho, estable y notoria inmediata al matrimonio, se pruebe mediante certificado de empadronamiento u otro medio de prueba admisible en Derecho, claro y concluyente, para que, esa convivencia sumada al tiempo de matrimonio, superen entre ambos dos años.

CUARTO. - En el caso presente la parte recurrente plantea correctamente la cuestión al inicio de la demanda: "La cuestión a dilucidar es si mi mandante cumplía los requisitos del Art.38.1 del TRLCPE para el reconocimiento de pensión con carácter vitalicio. El requisito esencial para ello en este caso, en el que existe matrimonio pero no es anterior a un año antes de la fecha del fallecimiento, sería acreditar una convivencia que sumada a la duración del matrimonio supere los dos años".

Efectivamente, la cuestión que se plantea es una cuestión puramente fáctica en relación a la que la parte recurrente ha aportado la siguiente prueba:

-Justificante de la compra de una vivienda conjuntamente y de haber pedido una hipoteca conjuntamente para la adquisición de la misma.

-Certificado de empadronamiento.

-Certificado de titularidad conjunta de una cuenta corriente.

-Justificante de que la ahora recurrente aparecía como segunda conductora del vehículo propiedad del causante.

-Justificantes médicos donde se hace constar a la recurrente como esposa del causante.

-Esquela del padre de la recurrente en la que se hace constar al causante como hijo político del fallecido.

-Diversa documentación (cartas) en donde el emisor se refiere a la recurrente y al causante de modo conjunto.

-Testamento ológrafo del causante donde se habla de la recurrente como su compañera.

-Facturas de reparaciones y obras en la vivienda adquirida a nombre de la ahora recurrente.

Esta Sala, analizando la prueba aportada no puede sino compartir el criterio de la parte recurrente puesto que se ha acreditado suficientemente no solo el hecho factico de la convivencia, sino también el hecho de que la recurrente y el causante constituían una pareja de hecho con perfecta configuración de estabilidad y de proyecto en común que supera con mucho el criterio de "compartir piso" en el que se quiere quedar anclado el Abogado del Estado en su contestación.

No solo compraron una vivienda y la hipotecaron conjuntamente y se encontraban empadronados sino que se han aportado elementos suficientes para entender que se trataba de una pareja en el sentido que señala la Ley 4/2002, de las Parejas Estables en el Principado de Asturias por entender que se ha producido una convivencia marital por un periodo que supera ampliamente el período ininterrumpido de un año y con las formas, al menos en la apariencia, de una pareja estable en situación general de vida en común.

Por lo tanto, a los efectos de la pensión de viudedad solicitada, los efectos deben equipararse a la situación de un matrimonio o una pareja de hecho con una duración notablemente superior al mínimo exigido por el precepto al que nos hemos referido en el inicio del FJ tercero de esta sentencia.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la administración demandada.