Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 85/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central ha desestimado la pretensión de ascenso honorífico al empleo de Teniente Coronel declarando conforme a Derecho la resolución administrativa que dispuso no elevar una propuesta en tal sentido.

En la sentencia impugnada se reseña el fundamento de la decisión de la Administración militar, así como los principales argumentos de la demanda y de la contestación; en concreto, en cuanto a la primera, que "se articula como motivo de impugnación el referido a que existen razones fundadas para ser calificados de extraordinarios y excepcionales los hechos y circunstancias que concurren en el recurrente, y que no han sido convenientemente apreciados por la Administración a la hora de tomar la decisión de desestimar su petición de ascenso honorífico a Teniente Coronel, no guardando una coherencia lógica con los hechos evidenciados de su historia profesional" (primer fundamento de Derecho). Así delimitado el proceso, se rechaza la alegación del actor a la luz de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, habiéndose ejercitado "correctamente la potestad discrecional de no proponer la concesión de empleo superior con carácter honorífico", ya que no se aprecia vulneración respecto de los elementos reglados de dicha potestad, ni en cuanto al fondo, existiendo una adecuada motivación al respecto, invocando el criterio expuesto por esta misma Sala y Sección en la sentencia de 11 de junio de 2014 -recurso 116/2012- (segundo fundamento de Derecho). Terminando con el preceptivo razonamiento sobre las costas procesales (tercer fundamento de Derecho).

En el recurso de apelación se comienza denunciando la falta de documentos en el expediente administrativo, pues no se aportó completa la "hoja de servicios", sin que tampoco figure el informe del Consejo Superior del Ejército; tras ello se alega sobre la indefensión que se habría causado al enviarse un expediente incompleto, postulándose la retroacción de la instrucción, mencionándose, igualmente, el retraso en dicha instrucción; también se considera infringido el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al haberse omitido el trámite de audiencia, lo que ha causado indefensión y vulnera los principios de legalidad y de seguridad jurídica, insistiendo en la "hoja de servicios" tenida en cuenta, reiterando la pretensión de retroacción de la instrucción. En un plano sustantivo, se considera errónea la interpretación que se ha hecho del precepto legal aplicable, si bien parece que dicho error se imputa a la Administración militar, que solo tiene en cuenta la Instrucción Técnica 18/16, Procedimiento de ascenso con carácter honorífico, del Mando de Personal del Ejército de Tierra, que debe tener carácter orientador pero no exclusivo ni excluyente en cuanto a la apreciación de los méritos acreditados, enumerando las lesiones físicas padecidas en acto de servicio por el recurrente, así como reseñando otras actuaciones efectuadas por el mismo que conducirían a la concesión del ascenso honorífico.

En la oposición al recurso de apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia impugnada, comenzando por destacar la alegación de cuestiones nuevas, no expuestas en la demanda, como las relativas al carácter incompleto del expediente y a la ausencia del informe del Consejo Superior del Ejército, lo que impide su examen en esta segunda instancia, aparte de carecer manifiestamente de fundamento; lo mismo ocurre con la denuncia de la omisión del trámite de audiencia, que tampoco fue invocada en la primera instancia y que no genera indefensión. Sobre la concurrencia de los requisitos para obtener el ascenso honorífico, se justifica la interpretación que realiza la Instrucción Técnica 18/16 y se rechaza la comisión de un error en la valoración de la prueba, recordándose el carácter discrecional de la potestad de concesión del ascenso y la no acreditación de la vulneración de los elementos reglados.

SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable supletoriamente en esta Jurisdicción ( disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa), "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se recoge un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunales y conforme a la prueba que, en casos previstos [...] se practique ante el tribunal de apelación" (apartado 1).

De lo que se sigue que tanto las pretensiones como los argumentos fácticos y jurídicos sobre los que ha de realizarse el nuevo examen en la segunda instancia no pueden alterarse, en el sentido, en lo que ahora interesa, de incorporar alegaciones que no se formularon ante el Juez Central.

En el supuesto de autos resulta que en la demanda, en los hechos, se relacionaron una serie de méritos y circunstancias extraídas de la hoja de servicios del demandante y de documentos acompañados a dicho escrito rector, y, en los fundamentos de Derecho, se invocó el artículo 24 de la Ley 39/2007, razonando sobre los límites y el control de la discrecionalidad administrativa, así como sobre la procedente calificación de los hechos acreditados como extraordinarios y excepcionales, no habiendo sido bien apreciados por la Administración militar, postulando la anulación de la resolución de 14 de junio de 2022 y el reconocimiento del derecho al ascenso honorífico a Teniente Coronel al reunir los requisitos exigidos para ello.

Tras la admisión del recurso jurisdiccional, se reclamó el expediente administrativo del que, por diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2022 se dio traslado a las partes, mediante puesta de manifiesto en la oficina judicial, pudiendo hacer alegaciones al respecto en el acto de la vista.

Pero en el acto de la vista, por la parte actora se ratificó la demanda y se admitió conocer el expediente administrativo, con mención de los hechos en los que se considera que se basa el instructor, para confrontarlos con los reseñados en aquel escrito rector, proponiendo como prueba dicho expediente y la documental acompañada a la demanda.

Por consiguiente, nada se planteó en la primera instancia por el apelante sobre el contenido del expediente administrativo ni sobre la tramitación del expediente, por lo que no cabe ahora, en esta segunda instancia, suscitar cuestiones al respecto, que, como acertadamente se señala por la Administración recurrida, han de quedar fuera del ámbito de este recurso de apelación.

TERCERO.- Analizando, por consiguiente, solo las cuestiones que se suscitaron ante el Juez Central y de cuyo tratamiento se discrepa en el recurso de apelación, hay que tomar como punto de partida el artículo 24 de la Ley 39/2007, citado.

Este artículo 24, en lo que aquí interesa, prevé la concesión con carácter honorífico del empleo superior "en atención a méritos excepcionales o circunstancias especiales", estableciendo las líneas generales del procedimiento que, necesariamente, ha de iniciarse siempre que se trate de un militar fallecido en acto de servicio o que se retiren o resuelvan su compromiso por incapacidad permanente para el servicio.

En el citado artículo 24 no se realiza, por tanto, ninguna precisión de lo que deba entenderse por "méritos excepcionales" o por "circunstancias especiales", que son los dos presupuestos que, alternativamente, han de concurrir, aunque es claro que, dado su carácter, la interpretación de dichos conceptos jurídicos indeterminados ha de ser estricta y rigurosa.

En este punto cobra sentido la Instrucción Técnica 18/16, "Procedimiento de ascenso con carácter honorífico", del Mando de Personal del Ejército de Tierra, de noviembre de 2016, que, en el apartado 9.1.2, Criterios a aplicar, 9.1.2.1.1., delimita positiva y negativamente los conceptos establecidos en el artículo 24 de la Ley 39/2007:

- Por un lado, positivamente, al disponer que "Se considerarán como méritos excepcionales o circunstancias especiales: - Estar en posesión de alguna de las siguientes recompensas; Cruz Laureada de San Fernando, Medalla Militar, Cruz de Guerra, Medalla del Ejército o Cruz del Mérito Militar con distintivo Rojo, como consecuencia de su participación en conflictos armados o hechos de armas. - Actuaciones extraordinarias, llevadas a cabo tanto dentro como fuera del ámbito de las FAS, realizadas con honor y mérito y en las que se ponga de manifiesto el valor".

- Por otro lado, negativamente, al puntualizar que "Como norma general no se propondrá el ascenso ante las solicitudes de personal militar efectuadas de acuerdo con el artículo 24 de la ley de la carrera militar y que se basen únicamente en alguno de los siguientes argumentos: - Estar en posesión de una hoja de servicios intachable. - No haber alcanzado el empleo solicitado cuando estaba en servicio activo. - Haber desempeñado sus cometidos con plena satisfacción de sus jefes".

Estas precisiones, en uno y en otro sentido, resultan plenamente acordes con los conceptos utilizados en el artículo 24 de la Ley 39/2007, sirviendo para precisarlos en los distintos casos que se planteen, dotando así de efectividad a, entre otros, los principios de igualdad y de seguridad jurídica, aunque, dada la naturaleza jurídica de la Instrucción en la que se contienen no puede admitirse que, según sostiene el apelante, tengan carácter absoluto o exclusivo y excluyente, por lo que, aunque haya que reconocer su importante valor orientativo, no está impedido que, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en un determinado supuesto, se llegue a su subsunción en los conceptos legales pese a no pese a no tener encaje en lo previsto en la Instrucción, por más que esta posibilidad no sea habitual.

CUARTO.- En el supuesto de autos, la sentencia apelada valora la alegación del recurrente de que "existen razones fundadas para ser calificados de extraordinarios y excepcionales los hechos y circunstancias que concurren en él, y que no han sido convenientemente apreciados por la Administración a la hora de tomar la decisión de desestimar su petición de ascenso honorífico a Teniente Coronel, no guardando una coherencia lógica con los hechos evidenciados de su historia profesional" (segundo fundamento de Derecho, párrafo 1º), pero la rechaza a la luz del contenido del artículo 24 de la Ley 39/2007, pues, "aunque sea encomiable" la carrera militar del interesado, "no se dan los requisitos esenciales para su ascenso honorífico", además de no haberse elevado la preceptiva propuesta.

Pues bien, como ha declarado reiteradamente esta Sección, y se recoge en la sentencia citada por el Juez Central, otorgar un ascenso honorífico conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 39/2007 constituye el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, consistente en una "concesión de derechos al interesado que no dimana de situación jurídica determinada alguna, sino del libre y ponderado arbitrio de la autoridad administrativa competente en la valoración de la concurrencia de méritos excepcionales y circunstancias especiales", lo que implica que la función que incumbe a la jurisdicción contencioso-administrativa está limitada "a la determinación de la concurrencia de los elementos reglados del acto administrativo", sin que, por consiguiente, sea posible sustituir el criterio de la Administración por el del recurrente, incluso aunque dicha persona haya acreditado una conducta muy loable (entre otras, sentencias de 13 de noviembre - recurso número 231/2011-, de 20 de noviembre - recurso número 340/2011- y de 27 de noviembre - recurso número 237/2011- de 2013, de 23 de abril -2- - recursos número 629/2011 y 24/2012- de 2014, o de 2 de diciembre de 2020 - recurso 180/2018-).

Del mismo modo, tampoco puede sustituirse en virtud de un recurso de apelación la apreciación que ha realizado el Juez Central por la subjetiva de la parte, debiendo recordarse el criterio constante de esta Sección a este respecto de respetar la valoración efectuada por el juzgador de la primera instancia siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, de 6 de octubre y de 19 de noviembre de 1999, de 22 de enero o de 5 de febrero de 2000). A este respecto, la relación de méritos y circunstancias que hace la parte recurrente -lesiones físicas producidas en acto de servicio o número de lanzamientos en paracaídas, según se reseña en el escrito de apelación; condecoraciones, distintivos, cursos, títulos, certificados de estudios, unidades en las que prestó servicios, misiones en el exterior, etc., detallados en la demanda- no ha sido desconocida por el Juez Central, que, según se ha dicho, califica de "encomiable" la carrera militar del interesado, pero sin que acceda a sustituir la consideración realizada por la Administración de que no alcanza la consideración de "méritos excepcionales" a los efectos de obtener el ascenso honorífico, debiendo igualmente advertirse de que, "en todo caso, la ponderación de los «méritos excepcionales o circunstancias especiales» suponen conceptos jurídicos indeterminados que hacen referencia a una individualización y exclusividad en el desempeño de la carrera militar, caso a caso, y por comparación con la normalidad de su ejercicio por otros militares, circunstancias que, obviamente, no pueden valorarse con el solo cotejo de los documentos aportados por el recurrente en su demanda" ( sentencia de 2 de diciembre de 2020, citada), y por más que "la negativa al ascenso honorífico no supone demérito o descalificación de su trayectoria profesional" ( sentencia de 11 de junio de 2014 -recurso 116/2012- citada en la apelada).

CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.

POR TODO LO EXPUESTO