Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2374/2021 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 27 de septiembre de 2021, de la Directora General de Política Interior, dictada por delegación del Ministro del Interior, que desestima la petición de reexamen de la resolución de 23 de septiembre anterior, de la misma autoridad, también dictada por delegación, que denegó al interesado la solicitud de protección internacional.

La resolución administrativa inicial recoge, en esencia, las alegaciones del solicitante, relativas a que " manifiesta que solicita protección porque le persigue la familia de su padre por renunciar a la nacionalidad argelina por la de su madre, la nacionalidad marroquí. Señala que su padre no aceptaba que cambiara de nacionalidad, siendo discriminado por la familia. Que le intentaron matar. (...)".

Tras señalar que el solicitante no presenta documentación complementaria en apoyo a sus alegaciones razona que lo relatado "no es motivo para el reconocimiento de la condición de refugiado contemplado en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, o en la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967. Efectivamente, del relato del interesado se advierte que la pretensión de no ser devuelto a su país de origen no se basa en un temor fundado a sufrir persecución por sus opiniones políticas, por sus creencias religiosas, por razón de su pertenencia a algún grupo étnico o nacional concreto, por su pertenencia a algún grupo social diferenciado o por razón de su orientación sexual. Dichos motivos, recogidos en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , son los que fundamentan el reconocimiento de la condición de refugiado.

Por otra parte, no podemos considerar que su padre y la familia que le amenazan, sean agente perseguidor en el sentido del artículo 13 de la ley 12/2009, de 30 de octubre (...)."

Y añade que " tampoco se desprende del relato del solicitante elemento que permita inferir que existan motivos fundados para creer que en caso de retorno se enfrentaría al riesgo real de sufrir alguno de los daños graves del artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre ."

Por todo ello, se considera que la " persecución de los hechos que manifiesta en la solicitud sería competencia de las autoridades de su país", sin que el interesado manifieste haber denunciado los hechos ante las mismas, por lo que se deniega la petición según lo previsto en el artículo 21.2.a) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, en relación con el artículo 25.1.c), por plantear exclusivamente cuestiones que no guardan relación con el examen de los requisitos para el reconocimiento de la condición de refugiado o la concesión de la protección subsidiaria.

Por su parte, la resolución desestimatoria del reexamen razona esencialmente que " el relato presentado por el solicitante no da lugar a protección internacional sin que en el presente reexamen se hayan aportado nuevos datos que justifiquen modificar el sentido de la resolución anterior. En consecuencia, su solicitud resulta infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguido o a sufrir un daño grave en caso de retorno".

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el recurrente aduce, en síntesis, que la pretensión de no ser devuelto a su país de origen, Argelia, se basa en un temor fundado a sufrir persecución por la adquisición de su nueva nacionalidad marroquí, estando dicho motivo entre los recogidos en el artículo 3 de la Ley 12/2009.

Señala que, por otra parte, tanto su padre como la familia de éste tienen encaje dentro de la categoría de agente perseguidor en el sentido del artículo 13 de la Ley 12/2009, pues en Argelia no tendría ninguna protección real y efectiva por parte del Estado contra las agresiones que pueda sufrir.

Prosigue que, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la condición de refugiado, alegó tener asilo concedido en Luxemburgo, si bien el Ministerio del Interior no se pronuncia en absoluto sobre tal extremo, sin que conste en el expediente administrativo ninguna actuación procesal que demuestre que se ha realizado comprobación alguna sobre su estatuto de refugiado en Luxemburgo a través de las consultas del Sistema de Información EURODAC (European Dactyloscopy Dactiloscopia Europea).

Teniendo en cuenta -dice- el Reglamento (UE) nº 603/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, el Ministerio del Interior debió consultar esta circunstancia, por lo que el " procedimiento se encuentra notoriamente viciado por una grave infracción a la norma comunitaria en materia de asilo", de modo que debe anularse la resolución impugnada y devolverse el expediente administrativo al Ministerio del Interior para que realice las comprobaciones pertinentes y resuelva en razón de ello.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso alegando, en esencia, que no estamos ante hechos que puedan subsumirse como causas posibles de asilo recogidas en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009.

Señala que en la tramitación de la solicitud se han respetado todos los requisitos, advirtiendo finalmente que el recurrente, según manifiesta, ya obtuvo el asilo en Luxemburgo, por lo que pierde su razón de ser, finalidad y utilidad la concesión de un nuevo asilo en España.

TERCERO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como " la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, que es lo que sucede en el supuesto de autos, ya que se han alegado unas circunstancias carentes de soporte probatorio alguno, siquiera indiciario, en un relato genérico y carente de precisión, y que no tienen cabida en ninguno de los motivos recogidos en la Ley 12/2009, habiéndose consignado por la Administración en las resoluciones impugnadas una argumentación que no ha sido desvirtuada en la demanda.

Nótese que el recurrente no alega ser perseguido o tener fundados motivos de serlo por la razón intrínseca de la ciudadanía poseída o la pertenencia a un grupo determinado en la condiciones del artículo 7 de la Ley de Asilo, sino que refiere una concreta problemática con su padre y familia paterna por -dice- haber adquirido la nacionalidad marroquí de la madre, lo que remite a un problema familiar competencia de las autoridades del país de origen y que se sitúa extramuros de la institución del asilo.

Pero es que, además, aun cuando se entendiera concurrente un motivo protegible, lo cierto es que tampoco queda establecida la existencia de una persecución en los términos del artículo 6 del mencionado texto legal o artículo 9 de la Directiva 2011/95, que requiere que la persecución que se invoque revista una determinada entidad, por su gravedad y reiteración, lo que no se aprecia en este caso, dado el carácter genérico y falto de precisión del relato del interesado.

Y tampoco existe agente de persecución en los términos que precisa el artículo 13 de la misma Ley, pues ni siquiera consta que el actor hubiera presentado denuncia por los hechos que relata o, de algún modo, hubiera recabado el auxilio de las autoridades del país de origen.

Asimismo no puede dejar de advertirse que no sólo no se aporta elemento probatorio alguno que avale el relato del interesado, sino que, si bien en el reexamen aduce que " posee pasaporte de Marruecos que no ha podido aportar en este momento por encontrarse en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Barcelona y no tener a persona alguna que pueda recogerlo y acercárselo al lugar donde se encuentra", sin embargo tampoco ha aportado tal pasaporte, o documentación al respecto, en esta sede judicial.

Nótese además que, según el expediente, el interesado entró en España en el año 2018, pero no formuló la solicitud que nos ocupa hasta su ingreso en Centro de Internamiento en virtud de la autorización concedida por auto de 3 de septiembre de 2021, del Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona, por haberse decretado su expulsión por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 3 de junio del mismo año, lo que igualmente resta credibilidad al relato y a la necesidad de la protección demandada.

Sin olvidar que en el propio auto de internamiento -en el que se consigna que "consultados antecedentes penales y policiales, resulta que le consta uno por delito de hurto cometido en el 2018 y otro (el 1 de septiembre de 2021) por hurto en el interior de un vehículo, además del robo con violencia que ha dado lugar a la formación de las diligencias urgentes nº 117/21 el día de hoy (y por las que también ha pasado a disposición judicial)"- se reseña que también tiene una identificación en los Mossos d'Esquadra como " indocumentado, nacido NUM000-93 en Libia (...)".

En definitiva, no se ofrece ninguna base fáctica para desvirtuar las razones aducidas por la Administración para denegar el reconocimiento de la condición de refugiado solicitada por el demandante.

CUARTO.- De la misma forma, no se dan los requisitos para la protección subsidiaria en cuanto a los motivos fundados para creer que el recurrente se enfrentaría a un riesgo real en caso de regresar a Argelia, de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 10 de la Ley de asilo.

Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización, y en este caso no hay concreción de alguna conducta que pueda calificarse como trato inhumano o degradante el caso de retorno a su país de origen, ni existe agente de persecución en los términos del artículo 13 de la Ley 12/2009 como ya se ha expuesto.

Por otra parte, las amenazas graves a las que se refiere la letra c) tendrían que traer causa de las situaciones previstas legalmente, en concreto, por existir en el país de origen una situación de conflicto internacional o interno que genere una violencia indiscriminada, lo que no es el caso de Argelia.

Por lo tanto, tampoco se considera combatida la inexistencia de elementos necesarios para la concesión de la protección subsidiaria.

QUINTO.- Ha de hacerse asimismo mención a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias que se solicita en demanda; pretensión que debe destacarse que se insta por primera vez en sede judicial, sin que conste que se solicitara ante la Administración.

La autorización de residencia por razones humanitarias, supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 3 de la Directiva 2011/95). Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014 ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley.

No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional. Tampoco el artículo 125 del actual reglamento de la Ley orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aclara nada, al contrario, aporta mayor confusión si cabe, al diferenciar (i) las autorizaciones de residencia temporal por «razones de protección internacional» a que se refieren los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de (ii) las autorizaciones por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Asimismo, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, lo que no es el caso.

Al margen de ello, el artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de Asilo, hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. Cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, de oficio, debe adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

Entre tales supuestos, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos, lo que no es el caso de autos.

Estas medidas necesarias para dar un trato diferenciado, no se vinculan con una autorización de permanencia por razones humanitarias, ni está relacionado con las necesidades de protección internacional.

La Ley no regula «las medidas necesarias para dar un tratamiento específico», sino que remite su determinación al desarrollo reglamentario que ha tenido lugar por Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. En la definición de «situación de vulnerabilidad» añade a la lista anterior a personas con enfermedades graves, víctimas de cualquier manifestación de violencia contra las mujeres, personas pertenecientes a grupos étnicos o nacionales objeto de discriminación, personas con problemas de salud mental, personas LGTBI+, lo que tampoco es el caso. La gestión del sistema corresponde a la Secretaría de Estado de Migraciones, a través de la Dirección General de Gestión del Sistema de Acogida de Protección Internacional y Temporal.

En definitiva, la evaluación de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo a efectos de identificar las necesidades específicas de protección va encaminada a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento, esto es a los beneficios del sistema de acogida.

Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, incluidas las autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 126 del reglamento de la LO 4/2000, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria.

Por lo tanto, el motivo también se desestima.

SEXTO.- Resta por examinar la pretensión que, con carácter subsidiario a las pretensiones anteriormente examinadas, se insta en demanda a fin de que se acuerde "retrotraer las actuaciones, devolviendo el expediente administrativo al Ministerio del Interior para que realice las comprobaciones oportunas, conforme se ha expuesto en el FD tercero"; fundamento en el que se consigna esencialmente que, si bien el recurrente alegó tener asilo concedido en Luxemburgo, sin embargo el Ministerio del Interior no se pronunció sobre tal extremo, cuando -dice-, teniendo en cuenta el Reglamento (UE) no 603/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, debió consultar esta circunstancia, lo que no efectuó, de modo que "el procedimiento se encuentra notoriamente viciado por una grave infracción a la norma comunitaria en materia de asilo".

Pretensión que no puede prosperar pues, al margen de que, en línea con lo aducido por la Abogacía del Estado, debe resaltarse lo inútil de la petición de protección internacional instada en España si ya tiene reconocida la condición de refugiado en otro país, y la consiguiente posibilidad de hacerlo valer en el marco de un expediente de expulsión, lo que no es el caso que aquí nos ocupa, lo cierto es que ni siquiera concreta el interesado el precepto o preceptos que considera infringidos del Reglamento (UE) nº 603/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativo a la creación del sistema "Eurodac" para la comparación de las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del Reglamento (UE) nº 604/2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, y a las solicitudes de comparación con los datos de Eurodac presentadas por los servicios de seguridad de los Estados miembros y Europol a efectos de aplicación de la ley, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1077/2011, por el que se crea una Agencia europea para la gestión operativa de sistemas informáticos de gran magnitud en el espacio de libertad, seguridad y justicia. Y máxime cuando el solicitante, tanto en la entrevista personal como en sede de demanda, señala que tiene concedido el derecho de asilo.

Téngase en cuenta, además, que la Administración no inadmite la solicitud en los términos previstos en el artículo 20 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, sino que se pronuncia sobre el fondo de la solicitud de protección internacional formulada, otorgando una respuesta motivada al respecto.

Sin olvidar que, como se sigue de lo expuesto en el precedente fundamento de derecho tercero, no se aportó por el interesado, ni consta en el expediente, elemento objetivo o dato concreto alguno que pusiese efectivamente de manifiesto la procedencia de la comprobación pretendida. Antes al contrario, se reseña una identificación en los Mossos d'Esquadra como " indocumentado, nacido NUM000-93 en Libia (...)" y manifestó poseer pasaporte de Marruecos con el nombre de Olegario que no aportó ante la Administración, como tampoco lo ha efectuado en esta vía judicial; vía en la que, pese a tener plena oportunidad de aportar cuanta documentación hubiese estimado procedente, nada ha acompañado en justificación, siquiera meramente indiciaria, de sus pretensiones.

Procede, por lo tanto, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- A tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, las costas procesales han de imponerse a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto