Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO : Es objeto de impugnación en la presente Apelación, Sentencia 96/2023, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, con fecha 22 de junio de 2023, PO 57/2022, relativa a Resolución de 11 de octubre de 2022, dictada en el expediente administrativo nº 99/101/2022/148 (304/2022) que desestima el recurso formulado por la ahora demandante, y los actos por ella confirmados, es decir la resolución dictada el 27 de abril de 2022 por el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, y las actas de liquidación números 82021009803287 a 352021009801013.

SEGUNDO : Se alega en primer término la caducidad de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece:

"4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. (...)"

En la sentencia apelada se afirma que las actuaciones se iniciaron, pues, el 16 de abril de 2021, fecha en la que se aporta la documentación inicialmente solicitada el 31 de julio de 2020 al no haberse aportado en la comparecencia inicial ante la Inspectora actuante, el 29 de septiembre de 2020, parte de la documentación requerida y pendiente que se hace constar en el Acta, entre otra, la referente a funciones realizadas por los trabajadores adscritos al encuadramiento de AT/EP a la ocupación "a", cuantías de pagas extras vinculada a la productividad y la justificación y cuantías mensuales abonados por dietas y gastos por desplazamiento.El acta se extendió el 4 de noviembre de 2021.

El artículo 17.3 b) del Real Decreto 138/2000establece:

"3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes: (...)

b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas."

Insiste la apelante en que el die a quo, a efectos del cómputo del plazo de caducidad, debe ser el 30 de noviembre de 2020, porque la Administración disponía de todos los datos para realizar las liquidaciones. Pero como bien se afirma en la oposición a la apelación, y resulta de lo que en ese momento de la actuación conocía la Inspectora, en el marco de unas actuaciones únicas en las que se investigaban distintos conceptos, entre ellos el concepto de dietas, es que a través del correspondiente cruce informático se pudo comprobar la existencia de la mismas en el modelo 190 que anualmente la Empresa presenta a la AEAT y que dichas cuantías mensuales no se conocían porque no constaban en los recibos de salarios los trabajadores con contrato indefinido que las percibían.

La documentación era importante en la actuación inspectora que se estaba desarrollando, ya que la misma sirve de fundamento a las Actas de liquidación objeto de autos.

En cuanto a los gastos de manutención, la Administración considera que los gastos de manutención en los que han incurrido los trabajadores desplazados y han sido compensados por ARCE CLIMA mediante el abono de dietas, no son tales, porque ARCE CLIMA no cuenta con el justificante correspondiente al gasto de manutención realizado por los trabajadores en el país de destino.

El artículo 147.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social., dispone:

"2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: (...)

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas."

Como correctamente sostiene la sentencia apelada, es necesario por parte de la empresa acreditar que las retribuciones invocadas como extrasalariales, corresponden a alguno de los conceptos excluidos de cotización social, en la medida que opera una presunción «iuris tantum» de que todo lo que el trabajador percibe del empresario es salario, convenido como contraprestación del trabajo realizado y, por tanto, sometido a cotización ( Sala Tercera, sección cuarta, SSTTSS de 26 de julio de 1996 y 17 de abril de 1998).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2020, RC 7692/2018, podemos leer:

"(...) Lo controvertido en esta casación es si, para excluir de la base de cotización esos abonos por ser dietas, la empresa debe justificar que el gasto hecho por el conductor es real, prueba que es el presupuesto para considerar los abonos como dieta y que así no se integren en la base de la cotización. (...)

1. Hecha la anterior precisión, se parte de la presunción de que es salario todo dinero que percibe un trabajador asalariado de su empresa, luego lo percibido integra la base de cotización. Ahora bien, si lo pagado es para compensarle o indemnizarle por los gastos de manutención y desplazamiento, ya no es salario sino dieta, por lo que no integra dicha base. Pues bien, es carga de la empresa probar que lo pagado responde a ese concepto compensatorio o indemnizatorio.

2. Por tanto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , se declara que la empresa de transportes debe justificar la realidad de un desplazamiento que constituya la ejecución de un contrato de transporte como objeto social de la misma y por el que cotiza según CNAE. En consecuencia, la empresa debe justificar la realidad del viaje realizado conforme a su actividad mercantil de transporte, luego su origen y destino, viaje de retorno, vehículo, conductor y, en su caso, días de viaje.

3. Y como complemento de la anterior doctrina casacional, justificada la realidad del desplazamiento, es cuando ya se aplica el régimen de justificación de los concretos gastos, y de ahí a lo regulado en la normativa citada en el RIRPF referido al límite de la cuantía de la dieta que no se precisa justificación."

Es importante señalar, que las cantidades abonadas por la empresa en concepto de dietas, y no reflejadas en los recibos de pago de salarios, han sido declaradas en el Modelo 190 sobre Retenciones e Ingresos a Cuenta del IRPF y reflejadas en su documentación contable, por lo que el tratamiento dado a las cantidades por la actora, es de salario.

Así, las cosas, la regulación del Convenio, no altera los descrito anteriormente, porque la inconcreción de la documentación presentada, impide apreciar que ha existido un concreto desplazamiento y su duración, así como el concreto trabajo que debe realizarse en el ámbito de la actividad empresarial y en el que se han producido unos gastos que deben ser indemnizados al trabajador (tampoco existe constancia de que el gasto se haya producido, pues la manutención pudo ser satisfecha al trabajador en el desplazamiento).

Respecto a las dietas de los trabajadores con contrato por obra o servicio determinado, no estamos ante un supuesto en que el trabajador es contratado para un centro de trabajo habitual y desde allí tiene que desplazarse temporalmente a otro centro de trabajo, sino que, desde el inicio de la relación laboral, se acepta que el centro de trabajo habitual del empleado va a ser la obra u obras determinadas para las que ha sido contratado.

Por lo tanto, tales circunstancias excluyen el concepto de dieta.

Respecto a la valoración de la prueba, el recurrente aporta una extensa documentación sobre contratos y desplazamientos, pero de ello no resulta que efectivamente se hayan producido gastos de manutención, porque tales gastos no se han acreditado, y la manutención bien pudo ser cubierta. Tampoco resulta claro de la documentación aportada las concretas funciones que el trabajador realizó en el desplazamiento. Por lo tanto, la documentación no desvirtúa lo hasta ahora razonado.

De lo expuesto resulta la desestimación de la apelación.

TERCERO : Procede imposición de costas a la apelante, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que la presente sentencia es desestimatoria.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución: