Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2700/2021 de 04 de octubre del 2023

PR IMERO.- Planteamiento del litigio y posiciones de las partes

Mediante la resolución impugnada, de 3 de agosto de 2021, confirmada en reposición por la de 20 de septiembre siguiente, el Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, declaró la jubilación por incapacidad permanente del recurrente, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, haciéndolo con fundamento en el dictamen emitido el 8 de julo de 2021 por el Tribunal Médico de la Policía Nacional, sobre el padecimiento por aquel de "..omalgia izquierda, Capsulitis adhesiva hombro izquierdo. Déficit movilidad..", "..antecedente de fractura de la tuberosidad del húmero izquierdo. Síndrome subacromial de hombro izquierdo y tendinosis del supraespinoso.." y "..antecedente de rotura del labrum, lesión slap grado IV en 2008. Lesión de Hil-Sachs en 2013. Tendinopatia de la porción larga del bíceps en 2014 (hombro izquierdo)..", y todo ello con evolución previsible de "..patología repetitiva sobre hombro izquierdo con sintomatología dolorosa y limitaciones en la movilidad..", concluyendo en que "..el funcionario citado está imposibilitado totalmente para desempeñar las funciones propias de la Policía Nacional a la que pertenece, si bien no está habilitado por completo para toda profesión u oficio.." (folios 39 y siguientes del expediente).

El procedimiento en cuestión se inició por solicitud presentada el día 5 de abril de 2021, en la que el recurrente pedía ser jubilado por incapacidad permanente y, subsidiariamente, su pase a la situación de segunda actividad (folio 6 del expediente administrativo).

No obstante, frente a dicha resolución el actor presentó recurso de reposición solicitando su revocación y su declaración de pase a la situación de segunda actividad, petición que se reitera sustancialmente en la demanda del presente recurso, basada en la insuficiente motivación del dictamen del mencionado Tribunal Médico de la Policía Nacional, al no expresar razón alguna que explique la opinión del órgano sobre la imposibilidad por parte del recurrente de realizar las funciones propias del Cuerpo Nacional de Policía, máxime teniendo en cuenta la categoría de Inspector del recurrente, con funciones que no se extienden a todas las propias del Cuerpo.

Se invoca también la existencia de un informe anterior del Tribunal en el que se consideraba improcedente el pase del actor a la situación de jubilación por incapacidad psicofísica, alegando también aquel su alta desde los seis meses anteriores a su declaración de incapacidad y la prestación de su trabajo durante ese período sin inconveniente alguno, acompañándose igualmente a la demanda informe médico pericial indicando la posibilidad por parte del actor de realizar las tareas propias de su categoría de Inspector del Cuerpo Nacional de Policía.

El recurrente considera por todo ello contrarias a derecho las resoluciones impugnadas y, por tanto, su declaración en situación de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, y procedente la de su situación en segunda actividad por insuficiencia de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de parte de los cometidos propios de la Policía Nacional o, subsidiariamente, el inicio para ello del correspondiente procedimiento administrativo.

Por su parte, tras describir los antecedentes del supuesto y el régimen jurídico al que se somete la jubilación por incapacidad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, el Sr. Abogado del Estado sustenta el rechazo de las alegaciones del actor en la presunción de acierto que debe reconocerse a los dictámenes de órganos técnicos especializados, como el emitido por el Tribunal Médico de la Policía Nacional en el que se basó la resolución recurrida, que, según observa igualmente la representación de la demandada, asumía el sentido de la solicitud del recurrente que dio inicio a las actuaciones administrativas, esto es, la declaración de la incapacidad total de aquel para el desempeño de las funciones del Cuerpo.

SE GUNDO.- El tratamiento jurídico de la jubilación y pase a segunda actividad por incapacidad de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía

El texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, establece que la jubilación o retiro de los funcionarios a los que extiende su ámbito de aplicación, entre los que se encuentran los del Cuerpo Nacional de Policía, puede ser "..por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.." [artículo 28.2.c)].

Tales términos son recogidos en parte por la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2005, de 30 de octubre, según el cual la jubilación de los funcionarios podrá producirse, entre otras causas, "..por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.." [artículo 67.1.c)].

De igual forma, la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, previene que la jubilación de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía puede producirse "..por declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas la Policía Nacional.." [artículo 5.2.c)].

Entre las situaciones administrativas en que pueden hallarse los Policías Nacionales, la Ley Orgánica 9/2015 incluye asimismo la de segunda actividad [artículo 52.f)], a la que puede pasarse, entre otras causas, "..por insuficiencia de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial.." [artículo 67.a)], siempre que esa insuficiencia se manifieste "..por una disminución apreciable de las mismas evaluada por un tribunal médico, en los términos que se establezca reglamentariamente, previa instrucción del oportuno procedimiento, de oficio o a solicitud del interesado, y siempre que la intensidad de la referida insuficiencia no sea causa de jubilación.." (artículo 68.1).

El Real Decreto 1556/1995, de 21 de septiembre, que desarrollaba la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, entonces reguladora de la situación de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía, establece que para la apreciación de la insuficiencia física o psíquica requerida a esos efectos, se valorarán las siguientes circunstancias:

"..a) Que ocasionen limitaciones funcionales en la persona afectada que le impidan o minoren de forma manifiesta y objetiva su capacidad para el uso y manejo de armas de fuego u otros medios reglamentariamente establecidos de defensa o para la intervención en actuaciones profesionales de prevención o restablecimiento del orden o de la seguridad, de persecución y de detención de delincuentes, con riesgo para la vida e integridad física del propio funcionario, de otros funcionarios con los que intervenga, o de terceros.

b) Que dichas insuficiencias se prevean de duración permanente, o cuya curación no se estime posible dentro de los períodos de invalidez transitoria establecidos en la normativa vigente.." (artículo 11.2).

Más concretamente, el Real Decreto 397/1996, de 1 de marzo, por el que se regula el registro de prestaciones sociales públicas, tras atribuir a los Equipos de Valoración de Incapacidades de las Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la realización de los dictámenes médicos preceptivos para la determinación de la existencia de la incapacidad permanente y, en su caso, para la fijación de su grado, así como la verificación de lesiones, a efectos del reconocimiento del derecho a las prestaciones abonadas con cargo a los créditos de Clases Pasivas y cuya competencia esté atribuida a la Dirección General de Costes de Personal y de Pensiones Públicas, del Ministerio de Economía y Hacienda, establece no obstante que "..la valoración de las incapacidades o la verificación de lesiones, en los supuestos de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se ajustará a lo dispuesto en el Real Decreto 1556/1995, de 21 de septiembre..." (disposición adicional 2.ª.1.2.º), norma esta otra ya mencionada y que al regular la situación de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía, prevé la apreciación de la correspondiente insuficiencia física o psíquica por un tribunal médico que "..será nombrado por el Director General de la Policía, y estará compuesto por un Presidente y tres Vocales, con sus correspondientes suplentes, designados entre personal facultativo-médico del Cuerpo Nacional de Policía..", previéndose también la participación de especialistas de la Dirección General de la Policía, o ajenos a ella misma si esta no dispone de aquellos, así como la existencia de un tribunal médico único, a nivel nacional, o varios tribunales, con el ámbito territorial de competencias que se determinen para cada uno de ellos en la resolución por la que sean designados (artículo 12).

Por lo tanto, las actuaciones administrativas ahora examinadas se dictan en virtud de la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad por ellos desplegada.

Con referencia a este tipo de potestades se ha afirmado que las modulaciones que respecto de ellas presenta la plenitud de conocimiento jurisdiccional solo se justifican en "..una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación..", de modo que el control judicial de la actividad administrativa no alcanza a la revisión de lo que propiamente sea esa discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo, FJ 2; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 3; 34/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5; y 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3).

De todas formas, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 385.3), esa presunción siempre puede ser desvirtuada "..si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega.." ( SSTC 353/1993, 34/1995, 73/1998 y 86/2004).

Además, la prueba pericial ha de ser valorada "..según las reglas de la sana crítica.." ( artículo 348 LEC), resultando que no es una prueba tasada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991), lo que significa que las conclusiones de los peritos han de ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988), ponderándose a tenor de su fuerza convincente ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 2 de noviembre de 1989, de 3 de octubre de 1991 o de 31 de mayo y de 5 de junio de 1991).

TE RCERO.- Sobre la coincidencia entre las pretensiones administrativa y jurisdiccional del actor

De las cuestiones planteadas por las partes conviene abordar ante todo la objeción expuesta por el Sr. Abogado del Estado sobre la coincidencia de la petición incluida por el recurrente en la solicitud que dio inicio a las actuaciones administrativas precedentes y la consignada en la resolución que les puso fin, es decir, la declaración del pase de aquel a la situación de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, petición esta que, sin embargo, el actor abandonó en el recurso de reposición interpuesto y en la demanda presentada, solicitando entonces, de forma distinta, su pase a la situación de segunda actividad.

Con todo, al margen de destacar tales circunstancias, la demandada tampoco esgrime la concurrencia por tal razón de causa de inadmisibilidad del recurso o de alguna otra razón que hubiera de impedir la obtención por el recurrente de una resolución favorable a sus intereses.

Ocurre, además, que la solicitud inicial del recurrente pidió con carácter subsidiario su pase a la situación de segunda actividad, precisando aquel más adelante, en sus alegaciones frente al primero de los informes emitidos por el Tribunal Médico de la Policía Nacional, fechado el 29 de abril de 2021, que con carácter principal se declarara no solo su incapacidad para el ejercicio de las funciones propias de su Cuerpo sino también para toda profesión u oficio, petición principal esta que no fue estimada por la resolución recurrida, lo que hubiera obligado a la Administración a examinar aquella otra subsidiaria sobre el pase del actor a segunda actividad, sin que, por ello, sea posible pensar en la existencia de desviación procedimental alguna que hubiera servicio para privar a la Administración de las posibilidades de pronunciamiento que debieron reconocérsele.

No debe extrañar, pues, que si el actor no vio reconocida su petición de ser declarado como imposibilitado para el ejercicio todas las funciones de su Cuerpo y para toda profesión u oficio, prefiriera su pase a la situación de segunda actividad.

En cualquier caso, es evidente que, de acuerdo con los criterios y principios que rigen la potestad administrativa de cuyo ejercicio se trata, presididos por el principio de oficialidad [autorizándose también su ejercicio por acuerdo del órgano competente; artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado], fuese cual fuese la petición del recurrente, la Administración debió atenerse a las previsiones legales que la rigen y al resultado del procedimiento seguido, declarando a aquel en la situación que le correspondiera de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

CU ARTO.- Parecer de la Sala sobre la legalidad de la situación asignada al recurrente

Por lo demás, la Sala cuenta con razones más que suficientes para rechazar el resultado alcanzado por la Administración en relación con aquella situación del actor, que, de entrada, no encuentra apoyo en el dictamen de 8 de julio de 2021, del Tribunal Médico de la Policía Nacional en se sustentaba (folios 36 y siguientes del expediente administrativo), y que concluyó en la imposibilidad del recurrente para desempeñar las funciones propias de la Policía Nacional sin quedar inhabilitado por completo para toda profesión u oficio, pero que, ante todo, vino precedido de aquel otro mencionado, emitido el 29 de abril de 2021 (folios 13 y siguientes del expediente), basado en el mismo diagnóstico que el posterior y considerando improcedente el pase del funcionario a la situación de jubilación por incapacidad.

De hecho, la documentación médica aportada por el recurrente en sus alegaciones frente al primer informe del Tribunal Médico, únicos elementos con que el órgano pericial contó para emitir el segundo, se referían a la imposibilidad por parte de aquel de realizar tareas que impliquen "..movimientos funcionales.." de su hombro izquierdo, "..presentando limitaciones que le impiden de forma manifiesta y objetiva su capacidad para el uso y manejo de armas de fuego así como otros medios de defensa, ejercicios de contacto e impacto, conducción de vehículos, escolta o protección, o la protección estática o dinámica, la intervención en actuaciones profesionales de prevención o restablecimiento del orden o la seguridad, de persecución y detención de delincuentes, sobre todo con riesgo para la vida e integridad física del propio funcionario, de otros funcionarios con los que intervenga, de terceros, así como todas aquellas actividades que demanden el uso automático funcional del hombro izquierdo..". Así lo decía el informe de 10 de junio de 2021 del especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, acompañado a las citadas alegaciones (folio 28 del expediente), que, por lo tanto, no se refería a la imposibilidad de realizar todas las labores propias del Cuerpo o de la categoría del actor.

Precisamente, a esta insuficiente motivación se une la argumentación de la demanda sobre las particulares funciones que dentro del Cuerpo Nacional de Policía asume la Escala Ejecutiva y la categoría de Inspector que ostenta el recurrente, extendidas, según la Ley Orgánica 9/2015, al "..mando de los servicios policiales.." [ artículo 18.1.b)] y, más concretamente, según el Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre, sobre normas generales relativas a escalas, categorías, personal facultativo y técnico, uniformes, distintivos y armamento del Cuerpo Nacional de Policía, a "..la actividad investigadora y de información policial y la responsabilidad inmediata en la ejecución de los servicios.." (artículo 7.Dos), tareas distintas, por ejemplo, a las que tiene atribuidas la Escala Básica del Cuerpo, consistentes en "..la ejecución material de las funciones encomendadas a la Policía Nacional.." [artículo 18.2.d)], que, a diferencia de las propias de la categoría de Inspector, sí pueden incluir aquellas a que se refiere el informe mencionado, relacionadas con ejercicios de contacto e impacto, conducción de vehículos, escolta o protección, protección estática o dinámica, o de intervención en actuaciones profesionales de prevención o restablecimiento del orden o la seguridad, o de persecución y detención de delincuentes.

Se invoca también el Informe de evaluación médica de incapacidad laboral, realizado el 20 de enero de 2012 por MUFACE, afirmando que las dolencias del recurrente no se habían agudizado, presentando dolor crónico y limitación funcional del hombro izquierdo y realizando tratamiento rehabilitador, dando todo ello lugar al alta médica laboral de aquel, que se incorporó a su puesto de trabajo el 31 de enero de 2021 (documento 1 de la demanda), permaneciendo en esa situación desarrollando las labores propias de su cargo aunque con las limitaciones impuestas por sus padecimientos, hasta su declaración de jubilación por incapacidad permanente el 3 de agosto de 2021.

Se aportó asimismo con la demanda (documento 3) informe pericial indicando la limitación del recurrente "..para realizar trabajos que requieran sobrecarga del miembro superior izquierdo, no pudiendo a criterio del perito firmante realizar todas aquellas tareas de su actividad policial que precisen la realización de esfuerzos reiterados de miembros superiores..", aunque sin presentar incapacidad "..para realizar tareas sedentarias tipo trabajo administrativo, ya que no requieren coger pesos, realizar movimientos forzados de miembros superiores, ni elevar el miembro superior izquierdo por encima de la horizontal de forma reiterada (recordemos que el miembro superior derecho del paciente, que es diestro, presenta una funcionalidad completa)..".

En fin, a falta de elemento probatorio alguno que apoye la postura expresada por la resolución administrativa, descartada por la insuficiente motivación del informe del Tribunal Médico en que se basaba, dada sus escasas explicaciones al respecto y su separación irrazonada del anterior emitido, la Sala debe acoger el sentido que se extrae del dictamen pericial aportado con la demanda, considerando así que, atendidas las precisas atribuciones de la categoría funcionarial del recurrente y los reducidos impedimentos funcionales que le imponen sus dolencias, limitadas a la movilidad parcial del hombro izquierdo, aquel no se encontraba incapacitado para la realización de todas las tareas del Cuerpo Nacional de Policía ni, por lo tanto, merecía ser declarado en situación de jubilación por incapacidad permanente para el servicio.

QU INTO.- Conclusión de la Sala

En consecuencia, puesto que la cuestionada declaración de jubilación carecía del presupuesto que en este sentido imponen las normas que la regulan, el recurso debe ser estimado, con declaración de nulidad de la resolución recurrida, de la dictada en la reposición previa y de la jubilación del recurrente, sin que, de acuerdo con lo también pedido en la demanda con carácter subsidiario, considerada la falta de seguimiento del correspondiente procedimiento y de un pronunciamiento al respecto de la Administración, proceda acordar el pase del recurrente a la situación de segunda actividad sino el inicio del procedimiento dirigido al examen de su procedencia o del posible establecimiento de limitaciones de adscripción de destinos, y todo ello, de acuerdo con lo establecido por la Ley Jurisdiccional (artículo 139), consideradas las circunstancias concurrentes, sin que se considere procedente la emisión de un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,