Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2322/2021 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de 17 de junio de 2021 de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro, denegando al interesado la solicitud de protección internacional.

En la citada resolución se expresa que no ha quedado establecida una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, considerando de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, porque habiendo quedado acreditado en el expediente "de forma indiciaria que la persona solicitante es nacional de Colombia, los hechos de persecución que narra y el temor fundado que alega en su solicitud de protección internacional habrían sucedido en un país distinto de aquel del que es nacional (Colombia)", por lo que "no existe motivo para que la persona solicitante no quiera o no pueda requerir la protección de las autoridades del país del que es nacional". Añadiéndose que de la misma forma no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar ex artículo 10 de la Ley 12/2009, a la concesión de la protección subsidiaria.

SEGUNDO.- El actor enriquece y amplía significativamente el relato que hizo en vía administrativa aduciendo ahora que por la situación de escasez de recursos en Venezuela tuvo que irse junto a su familia a Colombia, donde comenzó a ser víctima de acciones xenófobas y discriminatorias en el ámbito laboral, que desapareció una vez que obtuvo la doble nacionalidad. Por lo demás, refiere la situación de inseguridad por la actuación de las guerrillas, siendo objeto de extorsión y siendo este el motivo por el que decide venir a España.

En los razonamientos jurídicos de la demanda se sostiene que la resolución recurrida es un mero formulario sin fundamentación jurídica concreta del solicitante, se denuncia la posible vulneración del artículo 19.7 de la Ley 12/2009 en relación con el transcurso del plazo legal de resolución, a lo que se añade lo fundamental de la entrevista, que en este caso carece de un relato cronológico en profundidad, pese a ser verosímil y coherente, debido a que se desarrolló "de manera sintética", lo que no le puede perjudicar. Y en cuanto a lo que considera que es fondo del asunto, tras extensas consideraciones jurídicas generales en torno al derecho de asilo y a la protección subsidiaria, finaliza invocando el artículo 46.3 del antes citado texto legal en apoyo de su última pretensión subsidiaria de permanencia en España por razones humanitarias.

La Administración demandada considera que no existe vulneración alguna del ordenamiento jurídico, remitiéndose al contenido de la resolución impugnada, añadiendo que niega la falta de motivación alegada de contrario, pues aquélla deniega la solicitud por una razón distinta a la existencia o inexistencia de riesgos. Por lo demás, rechaza que concurran los presupuestos legales necesarios para que pueda estimarse el recurso en contestación al relato de hechos de la demanda (extorsión por las guerrillas).

TERCERO.- Co menzando con la alegación de falta de motivación de la resolución que se impugna, este motivo de impugnación debe ser rechazado atendidas las concretas razones jurídicas consignadas en aquélla, atinentes a las concretas circunstancias del caso.

Se podrá estar o no de acuerdo con dichas razones, de lo que se tratará más adelante, pero lo cierto es que la resolución se encuentra más que suficientemente motivada de acuerdo con las exigencias impuestas en este sentido por la Directiva 2013/32/UE (artículo 11), sin atisbo de indefensión para el recurrente, que en esta sede jurisdiccional ha podido alegar y probar cuanto ha estimado oportuno sin limitación alguna, descartándose así la existencia de la anulabilidad prevista para tales casos por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Púbicas (artículo 48.2).

Tampoco se aprecia irregularidad invalidante alguna causante de indefensión material en relación con la entrevista, pues además de que en tal acto adujo cuanto estimó de su interés, el recurrente obvia que el relato que allí expuso fue ampliado, como tuvo por conveniente, en el manuscrito que obra en el expediente.

Y es que, en definitiva, la argumentación jurídica de la resolución recurrida no ha sido rebatida en modo alguno en el escrito de demanda, por lo que por esta sola razón no cabe sino confirmarla, sin perjuicio del análisis de los restantes motivos de impugnación de la demanda.

CUARTO.- En cuanto a la demora en la resolución de la solicitud a que se refiere finalmente la demanda, basta afirmar que en cuanto al transcurso del plazo legalmente previsto para notificar la resolución, el artículo 19.7 de la Ley 12/2009 prevé que si la tramitación de una solicitud pudiera exceder de seis meses -plazo ampliable- para su resolución y notificación, "se informará a la persona interesada del motivo de la demora".

El incumplimiento de la referida obligación de información, sin embargo, no constituye ningún vicio con relevancia invalidante ni con efectos en la denegación posterior expresa, "la cual es, pura y simplemente, una actuación tardía, a la que es aplicable el artículo 63.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , a cuyo tenor "la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo" -precepto aquél derogado mas con idéntico contenido en el vigente artículo 48.3 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-, amén que "ningún precepto impone al plazo de seis meses el carácter de esencial, cuyo incumplimiento acarrearía la anulación del acto" ( STS de 19 de diciembre de 2016, recurso 2318/2016). El mero transcurso del plazo sin que la Administración resuelva expresamente solo produce el efecto de entender desestimada presuntamente la solicitud ( artículo 24.3 de la Ley 12/2009). Además, ni tan siquiera el recurrente alega que dicho retraso al dictar la resolución le haya ocasionado indefensión material alguna, que en cualquier caso no se aprecia.

QUINTO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a. quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, como sucede en este caso, en que el interesado adujo que ostenta la doble nacionalidad (venezolana y colombiana), narrando episodios en cada uno de esos países que en modo alguno guardan relación con los motivos legales de petición de asilo, como expresamente admitió al ser entrevistado. Por lo demás, la razón aducida para salir de Venezuela en 2016 fue "por la crisis que se encuentra ese país", "huyendo de la crisis humanitaria que se conoce a nivel mundial (sin alimentos, medicamentos, medios de transporte y con una inseguridad que nos azotaba a cada momento)".

Y respecto a su estancia en Colombia, se alude en vía administrativa a que "no consigue la calidad de vida que esperaba y aparte es un país muy inseguro y xenófobo", a lo que añade la situación de violencia generalizada por la actuación de las guerrillas, que en demanda se amplía novedosamente afirmando, sin ningún tipo de sustento probatorio siquiera indiciario, que la supuesta extorsión por parte de aquéllas responda a algún tipo de motivación de las legalmente previstas.

Téngase asimismo presente que, como declara el Tribunal Supremo, " cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos" ( sentencia de 15 de febrero de 2016), lo que, se insiste, aquí no ha ocurrido.

SEXTO.- En relación con la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que en el supuesto de autos exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves, ya que, descartada la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves a las que se refiere la letra c) tendrían que traer causa de las situaciones previstas legalmente, en concreto, por existir en el país de origen una situación de conflicto internacional o interno que genere una violencia indiscriminada motivadora de tales amenazas, lo que no se advierte en este caso.

La Directiva 95/2011 añade al conflicto el calificativo de que sea «armado», si bien, indica que los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave (considerando 35). La sentencia del TJUE de 17 de febrero de 2009, Elgafaji (C-465/07 ) interpretó este motivo de protección subsidiaria considerando que más que actos de violencia determinados, dicha disposición contempla más ampliamente « las amenazas [...] contra la vida o la integridad física de un civil», y no actos concretos de violencia. La violencia que da lugar a esta amenaza se califica de «indiscriminada», término que implica la posibilidad de que se extienda a las personas independientemente de sus circunstancias individuales. Además, si el nivel de violencia indiscriminada es lo suficientemente elevado, dicha amenaza puede ser inherente a una situación general de «conflicto armado internacional o interno».

En la sentencia del TJUE, de 30 de enero de 2014 ( asunto C-285/129) Diakité, se define el conflicto armado interno: «[...] el artículo 15, letra c), de la Directiva [2004/83 ] debe interpretarse en el sentido de que ha de admitirse la existencia de un conflicto armado interno a los efectos de la aplicación de esta disposición cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí, sin que sea necesario que este conflicto pueda calificarse de conflicto armado sin carácter internacional en el sentido del Derecho Internacional Humanitario y sin que la intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas o la duración del conflicto deban ser objeto de una apreciación diferente de la del grado de violencia existente en el territorio afectado».

La sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 (asunto C-901/19) establece que para determinar si existen «amenazas graves e individuales», a efectos de dicha disposición, se requiere una consideración global de todas las circunstancias del caso concreto, en particular de aquellas que caracterizan la situación en el país de origen del solicitante, en particular podrán tenerse asimismo en cuenta, la intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas y la duración del conflicto como elementos que procede sopesar en la apreciación del riesgo real de sufrir daños graves, al igual que otros datos como la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada, el destino efectivo del solicitante en caso de regreso al país o región de que se trate y las agresiones posiblemente intencionadas ejercidas por los beligerantes contra los civiles.

No obstante, como recuerda la sentencia Diakité, la existencia de un conflicto armado es una condición necesaria, pero insuficiente, para invocar el artículo 15, letra c), pues se exige que el grado de violencia indiscriminada que caracteriza el conflicto armado ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas.

El Tribunal Supremo «entre otras sentencias 17 de junio de 2013 (casación 4355/2012 ) y 31 de octubre de 2014 (casación 407/2014 ) y las que en ellas se citan» ha indicado que, en trance de resolver los recursos contra las resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el Tribunal haya de pronunciarse.

Precisamente, para garantizar que el recurso ante el tribunal de instancia sea efectivo, también los órganos jurisdiccionales deben evaluar la información del país de origen acorde a lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Directiva de reconocimiento y artículo 10, apartado 3, letra a), de la Directiva de procedimientos para garantizar que «el examen de las solicitudes y la adopción de las resoluciones se efectúen de forma individual, objetiva e imparcial».

La situación de conflicto armado interno en Colombia, entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el gobierno, no se resolvió de manera definitiva con el acuerdo de paz y desarme firmado en 2016. Según informes de ACNUR hay una grave violencia asociada con varios grupos armados que siguen operando en distintos puntos del territorio colombiano. La población civil ha sufrido graves abusos a manos de miembros del Ejército de Liberación Nacional (ELN), disidentes de las FARC, grupos sucesores del paramilitarismo y grupos criminales vinculados al narcotráfico. La violencia asociada con el conflicto ha provocado el desplazamiento forzado de más de 8 millones de colombianos a otras partes del país, a lo que ha de unirse la llegada masiva de venezolanos -casi 2,5 millones de personas en febrero de 2022-.

En uno de los últimos informes de ACNUR sobre Colombia, « Informe de monitoreo de protección enero-junio 2022», al 31 de diciembre de 2021, aproximadamente 28.800 personas venezolanas han solicitado el reconocimiento de la condición de refugiado en el país, a lo que hay que sumar el desplazamiento forzado interno y el confinamiento en el país que supone que la población civil no puede llegar a desplazarse como medida de protección, por la presencia, amenazas y restricciones impuestas por parte de actores armados ilegales, la presencia de minas antipersonal, y el combate entre actores armados, entre otros. Se indica en el mismo que el conflicto armado interno sigue siendo la principal causa de los desplazamientos forzados y confinamientos. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) señala que existen actualmente seis conflictos armados en Colombia, que enfrentan al Estado Colombiano con (i) el Ejército de Liberación Nacional (ELN), (ii) las Autodefensas Gaitanistas de Colombia (AGC) y (iii) las antiguas FARC no acogidas actualmente al Acuerdo de paz. Los otros tres conflictos enfrentan (iv) al ELN con las AGC, (v) a las antiguas FARC no acogidas al Acuerdo de Paz con la Segunda Marquetalia, y (vi) a las antiguas FARC no acogidas al Acuerdo de Paz con los Comandos de Frontera.

(https://www.refworl d.org.es/country,,,,COL,,636c54d54,0.html).

Pese a todo ello, en este caso, la realidad colombiana no ha llegado a ser considerada como de violencia general de tal intensidad que llegue al nivel de que cualquier persona que fuese devuelta a la región de que se trate correría riesgo simplemente por su presencia para calificarla de «conflicto armado interno» en los términos exigidos por el artículo 15.c) de la Directiva de reconocimiento. El artículo 8 de la Directiva señala que el derecho a recibir protección subsidiaria solo puede concederse si dicho solicitante no puede obtener protección interna en otra parte del país. El considerando 27 de la Directiva también indica que « el solicitante debe disponer efectivamente de protección interna contra la persecución o los daños graves en una parte del país de origen donde pueda viajar y ser admitido con seguridad y de forma legal y donde sea razonable esperar que pueda establecerse. En el caso de que los agentes de persecución o de daños graves sean el Estado o sus agentes, debe presuponerse que el solicitante no dispone de una protección efectiva.»

Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

SÉPTIMO.- Fi nalmente se pretende una autorización de permanencia por razones humanitarias al amparo del artículo 46.3 de la Ley 12/2009.

De entrada ha de advertirse que en la demanda no se realiza alegación alguna que desvirtúe el razonamiento jurídico de la resolución recurrida a este respecto, a saber, que se trata de "un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional" que no es aplicable en este caso porque el actor "ya ha obtenido protección internacional en Perú".

Además, debe añadirse que según constante criterio de este Tribunal, la autorización de residencia por razones humanitarias, supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 3 de la Directiva 2011/95). Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto M?Bodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley.

No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional. Tampoco el artículo 125 del actual reglamento de la Ley orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aclara nada, al contrario, aporta mayor confusión si cabe, al diferenciar (i) las autorizaciones de residencia temporal por «razones de protección internacional» a que se refieren los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de (ii) las autorizaciones por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Asimismo, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, lo que no es el caso.

Al margen de ello, el artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de Asilo, hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. Cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, de oficio, debe adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

Entre tales supuestos, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Estas medidas necesarias para dar un trato diferenciado, no se vinculan con una autorización de permanencia por razones humanitarias, ni está relacionado con las necesidades de protección internacional.

La Ley no regula «las medidas necesarias para dar un tratamiento específico», sino que remite su determinación al desarrollo reglamentario que ha tenido lugar por Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. En la definición de «situación de vulnerabilidad» añade a la lista anterior a personas con enfermedades graves, víctimas de cualquier manifestación de violencia contra las mujeres, personas pertenecientes a grupos étnicos o nacionales objeto de discriminación, personas con problemas de salud mental, personas LGTBI+. La gestión del sistema corresponde a la Secretaría de Estado de Migraciones, a través de la Dirección General de Gestión del Sistema de Acogida de Protección Internacional y Temporal.

En definitiva, la evaluación de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo a efectos de identificar las necesidades específicas de protección va encaminada a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento, esto es a los beneficios del sistema de acogida.

Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, incluidas las autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 126 del reglamento de la LO 4/2000, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,