PRIMERO.- La mercantil aquí demandante, INSULAR DE TRANSPORTE SANITARIO, S.L.U., impugna en este proceso la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales nº 1103/2017 adoptada en su reunión del día 17 de noviembre de 2017, por la que se acuerda inadmitir el recurso especial en materia de contratación que la misma había interpuesto contra el Acuerdo dictado el 6 de septiembre de 2017 por el Sr. Subdirector General de Gestión de la Mutua ASEPEYO, éste por el que se decidía, entre otras cosas, excluir a la referida entidad del " procedimiento seguido para la contratación no sujeta a regulación armonizada de los servicios de transporte sanitario no asistencial en la Isla de Gran Canaria (Islas Canarias), para ASEPEYO, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151".
El motivo de la exclusión del procedimiento de contratación de aquella entidad radica, fundamentalmente, en " no haber cumplido con el requisito de solvencia técnica exigido en relación al tipo de vehículos, al no haber aportado en el Lote 2 ninguna ambulancia de tipo A1, aportando tres ambulancias del tipo A2 y una de Soporte Vital Avanzado".
SEGUNDO.- La demanda rectora del proceso se articula en base a los dos siguientes bloques argumentales: el primero, dirigido a combatir directamente el pronunciamiento de inadmisión por parte del TACRC; y el segundo, en el que se aborda el fondo del asunto esgrimiéndose las razones que llevaron a Insular de Transporte a interponer en su día el recurso especial en materia de contratación contra el referido acuerdo de exclusión, manteniendo que se cumplió el requisito de la solvencia técnica negado por la Mutua Asepeyo, combatiendo así el criterio de la Mesa de Valoración cuando en el momento de la apertura del sobre 1, respecto a los vehículos mínimos solicitados para el Lote 2 -Gran Canaria Sur (mínimo de una ambulancia colectiva y una ambulancia individual)-, considera que no se había ofertado ninguna ambulancia individual y sí tres ambulancias colectivas y una de soporte vital avanzado, y lo cual motivó que se propusiese solicitar al órgano de contratación de la Mutua su exclusión, que ésta efectivamente verificó.
TERCERO.- An tes de analizar los distintos motivos aducidos en la demanda, conviene recoger los antecedentes de hecho que resultan relevantes en orden a resolver esta litis, así como las consideraciones de carácter jurídico que han llevado al TACRC a dictar el referido pronunciamiento de inadmisión del recurso especial en materia de contratación, cuya resolución constituye precisamente el objeto del actual proceso.
Pues bien, los antecedentes fácticos son en concreto, tal cual se recogen en la del TACRC, los siguientes:
"Primero. Mediante anuncio de licitación publicado en la Plataforma de contratación del Sector Público con nº UUID 2017-489928 en fecha 16 de marzo de 2017, se convocó licitación pública por procedimiento de publicidad y libre concurrencia para la contratación no sujeta a regulación armonizada, del servicio de transporte sanitario no asistencial en el ámbito territorial de la Isla de Gran Canaria, para ASEPEYO, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 151.
Segundo. En el momento de la apertura del sobre número 1, tal y como se documenta en el Acta de la Mesa de fecha 1 de agosto de 2017, que debe contener la documentación general referente a la capacidad y solvencia, se observó que por parte de la empresa INSULAR DE TRANSPORTE SANITARIO, S.L.U. no se cumplía con los requisitos mínimos de solvencia técnica exigido en el pliego de condiciones particulares y el pliego de prescripciones técnicas, en relación a los vehículos mínimos solicitados para el Lote 2 -Gran Canaria Sur (mínimo de una ambulancia colectiva y una ambulancia individual), al no haber ofertado ninguna ambulancia individual, y haber ofertado tres ambulancias colectivas y una de soporte vital avanzado. Así, la Mesa de valoración propone en tal sesión y a la vista de la documentación aportada en el sobre número 1, solicitar al órgano de contratación de la Mutua, la exclusión de la empresa INSULAR DE TRANSPORTE SANITARIO, S.L.U. de la licitación de referencia, por considerar que no ha cumplido con los requisitos mínimos de solvencia técnica, en cuanto a los vehículos mínimos solicitados en los pliegos.
Tercero. El Órgano de Contratación de la Mutua acordó el día 6 de septiembre de 2017 el acuerdo de exclusión de la empresa INSULAR DE TRANSPORTE SANITARIO, S.L.U (entre otras) del procedimiento de adjudicación por no haber cumplido con el requisito de solvencia técnica exigido en relación al tipo de vehículos, al no haber ofertado ninguna ambulancia convencional (A1) aportando en su lugar, documentación relativa a tres ambulancias colectivas (A2): ....QNR- titular, ....XXG-reserva y ....XXR-titular, y una ambulancia de soporte vital avanzado (C): ....QKD. En fecha 13 de septiembre de 2017 se notifica a la empresa recurrente tal acuerdo de exclusión.
Cuarto. En fecha 3 de octubre se interpone ante este Tribunal recurso especial en materia de contratación."
El TACRC dicta con fecha 17 de noviembre la citada resolución inadmitiendo el recurso especial que había ejercitado la entidad INSULAR DE TRANSPORTE SANITARIO, S.L.U., y a la cual se contrae el presente recurso jurisdiccional.
En lo que hace ya a los fundamentos jurídicos, la misma resolución comienza afirmando que el acto objeto del recurso referido a la exclusión de un licitador, es un acto de trámite cualificado, que por tanto resulta recurrible de conformidad con lo dispuesto en el Art.40.2.b) del TRLCSP ; deteniéndose luego en analizar si, en atención a las características del contrato de referencia, el mismo es o no susceptible de impugnación a través de la vía del recurso especial en materia de contratación, a lo que adelanta una respuesta negativa.
Para negar la procedencia de dicho recurso especial argumenta, y lo que ya es el núcleo de la decisión que adopta, que " el contrato está incluido dentro de los servicios sociales y de salud del apartado 25 de Anexo II del TRLCSP y tiene un valor estimado de 528.720 euros, inferior al límite de 750.000 euros que para estos contratos se establece por la Directiva 24/2014 , Directiva que consideramos de aplicación directa". Y a este respecto tiene en cuenta que el contrato que nos ocupa tiene por objeto los denominados " servicios sociales y otros servicios específicos" enumerados en el Anexo XIV de la citada Directiva 2014/24/UE, pero cuyo valor estimado no alcanza los 750.000 euros que el artículo 4.d ) de la misma establece para poder considerarlo sujeto a regulación armonizada, concluyendo por ello que dicho contrato no es susceptible del mencionado recurso especial en materia de contratación, y lo que a su vez determina el pronunciamiento de inadmisión de dicho recurso.
Aun con la claridad de esta conclusión, el TACRC trae a colación su resolución nº 1056/2017 dictada en el recurso 997, que pese a estar referida a otro contrato resulta muy esclarecedora para la cuestión tratada:
"La determinación de si estamos ante un contrato susceptible de recurso especial exige un análisis más detenido.
El contrato que se examina es un contrato de vigilancia de seguridad adjudicado bajo la vigencia del TRLCSP, cuyo valor estimado es de 241.322,32 euros. Por su objeto, está incluido en la categoría 23 del Anexo II del TRLCSP y, por ser su importe superior al establecido en el artículo 40.1.b) del TRLCSP ( 209.000 euros), quedaría, conforme a dicho texto legal , incluido en el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación.
Sin embargo, si se atiende a lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, los servicios de vigilancia de seguridad están incluidos en el nuevo Anexo XIV, siendo así que, conforme al artículo 4 d ) de la citada Directiva, son contratos sujetos a regulación armonizada "los contratos públicos de servicios para servicios sociales y otros servicios enumerados en el anexo XIV" cuyo valor estimado sea igual o superior a 750.000 euros .
En consecuencia, nos encontramos ante un contrato de servicios de vigilancia de seguridad que, por su importe, sería susceptible de recurso especial en materia de contratación según el TRLCSP, pero no con arreglo a la Directiva 2014/24/UE , cuyo plazo de transposición expiró el 18 de abril de 2016.
Ello obliga a examinar el efecto directo que la nueva Directiva sobre contratación pública pueda tener en este caso.
La Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCA) a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas Directivas de Contratación Pública, de 15 de marzo de 2016, declara en su apartado 3.1.2.b), relativo al umbral de los contratos de servicios, lo siguiente:
" Debe reconocerse efecto directo a la distinción que hace la DN ( Directiva Nueva) en su artículo 4, letras b ), c ) y d ), entre: por una parte, los contratos públicos que tienen por objeto los denominados 'servicios sociales y otros servicios específicos' que son enumerados en su anexo XIV ; y, por otra parte, aquellos contratos que tienen por objeto los demás servicios susceptibles de ser objeto de contrato de servicios sujeto a regulación armonizada (...).
Respecto de los contratos de servicios del anexo XIV DN el umbral es de 750.000 euros, de acuerdo con la letra d) del citado artículo 4 DN.
Respecto de los demás contratos de servicios el umbral es de 135.000 euros o 209.000 euros, según el caso, de acuerdo con las letras b ) y c) del artículo 4 DN, respectivamente; coincidiendo así con los umbrales actuales vigentes por aplicación del Reglamento 2015/2342 ."
Y más adelante, en el apartado 3.2.5 de la citada Recomendación de la JCCA se declara lo siguiente:
" Debe reconocerse efecto directo al artículo 46 DC, el cual modifica la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989 , relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y obras. La obligada aplicación de esta modificación supone, entre otros, los siguientes cambios respecto de lo establecido en el TRLCSP :
(...)
b) Por el mismo motivo (nueva delimitación de los contratos sujetos a regulación armonizada) queda ampliado el ámbito de actuación del recurso administrativo especial en materia de contratación del artículo 40 del TRLCSP a todos los contratos que merezcan la consideración de sujetos a regulación armonizada ...".
La delimitación de los contratos sujetos a regulación armonizada de la Directiva 2014/24/UE (norma sustantiva), se traslada al ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación , tal y como se desprende también del Documento sobre "Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector Público", aprobado el 1 de marzo de 2016 por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en cuyo apartado IV se efectúan las siguientes consideraciones:
"La reforma de las Directivas europeas de contratación pública obliga a analizar igualmente la incidencia de las mismas sobre el recurso especial. Máxime, cuando la competencia objetiva para acudir a un órgano de recurso es una cuestión de orden público procesal, que aconseja un criterio claro y uniforme. (...)
A) Adaptación del objeto del recurso especial al contenido de las nuevas Directivas de contratación pública.
La nueva regulación sobre contratación pública ha obligado a la adaptación de la normativa procesal contenida en la procesales Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989 , relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y obras (en redacción dada por la Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre de 2007 ). No existe un cambio formal del contenido de esta Directiva de recursos, como bien se advierte en el considerando 122 de la Directiva 2014/24 al declarar que 'Dichos procedimientos de recurso no deben verse afectados por la presente Directiva'. Únicamente se recogen modificaciones para adaptar el contenido de la Directiva de recursos a estas nuevas Directivas en artículos 46 y 47 de la Directiva 2014/23 de concesiones (...).
De la nueva redacción hay que resaltar el hecho de que el objeto del recurso debe coincidir plenamente con materias reguladas en las Directivas de contratación pública. Así se debe interpretar el inciso del referido precepto cuando dice '...cuando dichas decisiones hayan infringido el derecho de la Unión en materia de contratación pública...', en tanto obliga a los Estados miembros a garantizar la posibilidad de recurrir cualquier infracción del Derecho de la Unión en materia contractual (lo que se refiere, fundamentalmente, a las Directivas de contratación pública).
De esto se desprende un hecho trascendente: el objeto del recurso depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que, si éstas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública. Y ello, aunque no haya cambiado la redacción de la Directiva de recursos que es una norma de carácter adjetivo."
De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal ha de atender, a efectos de determinar su competencia objetiva (cuestión, como se ha indicado, de orden público), al contenido material de las Directivas de contratación pública vigentes, siendo así que la Directiva 2014/24/UE considera sujetos a regulación armonizada los contratos del Anexo XIV (entre los que se incluyen los servicios de vigilancia de seguridad) cuyo importe sea igual o superior a 750.000 euros .
Es importante destacar que la Directiva 2014/24/UE modifica el propio concepto de contrato de servicios sujetos a regulación armonizada del artículo 16.1 del TRLCSP (con arreglo al cual "están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II (...)" cuyo valor estimado sea igual o superior a los importes en dicho precepto indicados, de 135.000 euros o 209.000 euros, según el poder adjudicador de que se trate) . En la nueva Directiva desaparece la distinción que recoge el TRLCSP entre los contratos armonizados de las categorías 1 a 16 del Anexo II, y los contratos no sujetos a regulación armonizada de las categorías 17 a 27 del referido Anexo II, pero susceptibles de recurso especial cuando su valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros ( artículo 40.1.b) del TRLCSP ). Como se indica en el apartado 3.1.2 de la Recomendación de la JCCA antes citada, "como consecuencia del efecto directo del artículo 2.9 de la DN a partir del 18 de abril (de 2016) podrán ser objeto de estos contratos (de servicios) cualesquiera servicios (y no sólo los servicios de las categorías 1 a 16 del anexo II del TRLCSP como actualmente establece en su artículo 16.1) distintos de aquéllos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada y cuando no estén expresamente excluidos por la DN de su ámbito objetivo de aplicación en virtud de sus artículos 7 a 17".
De acuerdo con lo expuesto, el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación ha de coincidir plenamente con el contenido material de las Directivas de contratación pública. La delimitación de los contratos de servicios susceptibles de recurso especial recogida en el artículo 40.1.b) del TRLCSP debe entenderse superada desde el momento en que la Directiva 2014/24/UE no mantiene la distinción de servicios que recoge el artículo 16.1 del TRLCSP , basada en un Anexo II que desaparece en la nueva Directiva.
Cabe añadir que este Tribunal ya ha reconocido y aplicado en anteriores ocasiones el efecto directo de las nuevas Directivas de contratación pública para determinar el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación.
Así, en la resolución 738/2017, de 5 de septiembre, dictada en los recursos acumulados 712, 716, 718, 728, 731,732 y 764, y en la posterior resolución 775/2017, de 8 de septiembre, dictada en el recurso 638/2017, este Tribunal abordó la calificación jurídica de un contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera, y en dichas resoluciones se efectuaron las siguientes consideraciones:
" Sobre esta materia ha tenido particular incidencia el transcurso, el pasado 18 de abril de 2016, del plazo de transposición de la Directiva 2014/23/UE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DC), la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE . Dicha transposición no se ha llevado a cabo por el Reino de España con carácter global, si bien que, por diversas normas legales, se ha introducido parte del contenido de dichas Directivas en el TRLCSP. Ahora bien, el hecho de que el Estado miembro no haya transpuesto el contenido de las Directivas, no impide su aplicación directa, si se dan los requisitos necesarios para ello fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En virtud de ello, los procedimientos de contratación sujetos a regulación armonizada, que se hubieran iniciado con posterioridad al 18 de abril de 2016 -entendiendo por tales conforme a la disposición transitoria primera, apartado 1, del TRLCSP , sensu contrario, aquellos procedimientos abiertos en que se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato, con posterioridad a dicha fecha y, en el caso de procedimientos negociados, se hubieran aprobado los pliegos igualmente con posteridad a dicha fecha-, están sujetos al efecto directo de la Directiva de concesión. A tal efecto ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios interpretativos:
-La recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, de 15 de marzo (R JCCA de 15 de marzo de 2016).
-Los criterios fijados sobre el efecto directo de las Directivas por los Tribunales administrativos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación, que estos acordaron el 1 de marzo de 2016.
Conforme a dichos criterios, el objeto del recurso especial en materia de contratación depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que si estas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública; ello aunque no haya cambiado la redacción de la Directiva 89/665/CEE , de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras modificada por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre de 2007 , que es una norma de carácter adjetivo.
Pues bien, la DC incluye entre la tipología de contratos armonizados, y por tanto bajo el efecto directo de la Directiva, quedando sujetos por ello a recurso especial en materia de contratación, los contratos de concesión como los define la DC en su artículo 5.1, que pueden ser de dos tipos, contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios, los cuales hasta que haya una norma interna de transposición se considerarán equivalentes, respectivamente, a los contratos que internamente, de acuerdo con el TRLCSP , se denominan contratos de concesión de obras públicas y contratos de gestión de servicios públicos.
Así los contratos de concesión de servicios -similares aunque no siempre idénticos a los denominados por el TRLCSP contratos de gestión de servicios públicos-, están sujetos a regulación armonizada cuando superen el umbral de aplicación que establece la DC, y puedan tipificarse como tales con arreglo a la DC y, además, no estén excluidos expresamente por la DC de su ámbito objetivo de aplicación.
La calificación de un contrato de concesión de servicios ha de ajustarse a la definición dada en el artículo 5.1 b) DC, que literalmente define el contrato de concesión de servicios como: 'un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia el concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable'. (...)
Cuando no concurra el requisito de la transferencia del riesgo operacional a los efectos de las directivas comunitarias no estaremos ante un contrato de concesión servicios sujeto a la DC, sino ante un contrato de servicios."
Y entendió este Tribunal que "La conclusión sobre la normativa comunitaria e interna expuesta no puede ser otra que la inexistencia de competencia de este Tribunal para conocer de la legalidad de los pliegos impugnados, por encontrarnos ante unos pliegos de condiciones de un contrato de concesión de servicios excluidos del ámbito de aplicación de la DC ( artículo 10) con un régimen especial configurado en el artículo 5 del Reglamento (CE) nº 1370/2007 ", y que "La competencia de este Tribunal para revisar las actuaciones administrativas en los procedimientos de preparación y adjudicación de los contratos ex artículo 40.2 del TRLCPS es improrrogable y dado que no nos hallamos ante un contrato relacionado en el artículo 40.1 del TRLCPS y extramuros de la DC (artículo 10) hemos de declarar la inadmisión de los recursos especiales formalizados y acumulados en la presente Resolución."
El efecto directo de las nuevas Directivas de contratación pública, a efectos de determinar el ámbito objetivo del recurso especial, también se abordó en la Resolución 852/2017, de 3 de octubre de 2017, dictada en el recurso 754, y relativa a la impugnación de la resolución de adjudicación de una concesión de abastecimiento y suministro de agua potable a poblaciones. En la misma se indicó lo siguiente:
"...este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar si bien se impugnaban los pliegos de cláusulas que regían el procedimiento. Así en la reciente resolución 645/2017, se estable que: 'Como dice la Recomendación de la JCCA, de 15 de marzo de 2016, en su apartado 3.1.5, en relación con el efecto directo de las Directivas Comunitarias, los contratos de gestión de servicios públicos pueden caracterizarse como 'sujetos a regulación armonizada' cuando: i) superen el umbral de aplicación que establece la DC (5.225.000 €), ii) puedan tipificarse como tales y, además, iii) no estén excluidos expresamente por la DC de su ámbito objetivo de aplicación. En el presente caso se cumplen las dos primeras características, pero no la tercera, puesto que el artículo 12 de la Directiva 2014/23/UE declara excluidas de su aplicación las concesiones adjudicadas para la explotación del agua potable, y la eliminación o tratamiento de las aguas residuales'.
Siendo que el contrato convocado por parte del Ayuntamiento de Corral de Almaguer es de concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable no cabe duda que la Directiva citada no es de aplicación, por lo que en este punto lo señalado por el recurrente no puede prosperar".
En la medida en que el contrato de servicios de vigilancia de seguridad objeto del presente recurso está incluido, por su objeto, en el Anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE, pero su valor estimado no alcanza los 750.000 euros que el artículo 4.d ) de dicha Directiva establece para poder considerarlo sujeto a regulación armonizada, el Tribunal, de conformidad con lo expuesto, ha de concluir que dicho contrato no es susceptible de recurso especial en materia de contratación, lo que determina la inadmisión del recurso ."
QUINTO.- En trando ya en el análisis de las distintas cuestiones debatidas en el proceso, el primer bloque argumental de la demanda ha de ser abordado prioritariamente, por cuanto se dirige a combatir la decisión de inadmisión del recurso especial en materia de contratación efectuada por el TACRC, que de ser confirmada vedaría el análisis de los demás motivos aducidos.
Se cuestiona la mencionada decisión de inadmisión del recurso ejercitado por la parte demandante contra el Acuerdo de ASEPEYO por el que se le excluía del procedimiento de contratación pública que nos ocupa; ahora bien, no se discrepa propiamente del régimen que se deriva de la Directiva 2014/24/UE, ni se mantiene que conforme al mismo el contrato en cuestión fuese susceptible del citado recurso especial, sino que el eje de la argumentación radica en el hecho de que en el momento de publicarse la licitación (el día 16 de marzo de 2017) la referida Directiva todavía no había sido traspuesta en el ordenamiento jurídico interno, estando el debate en la determinación de los efectos que resultan de dicha circunstancia. Al respecto plantea la actora que en el supuesto enjuiciado no cabe la aplicación de la mencionada directiva por la prohibición de aplicar el derecho comunitario con " efecto directo vertical inverso ", en la que a su juicio habría incurrido la resolución recurrida en tanto el referido efecto directo ha conllevado efectos perjudiciales para ella, cuando se le priva del ejercicio del reiterado recuso especial, pese a que conforme al régimen anterior podría realizar. Esto es, se considera improcedente la aplicación directa de la previsión de la Directiva 24/2014 en el particular que acuerda elevar el límite cuantitativo para interponer estos recursos a 750.000 €, ya que, como se dice, no puede aplicarse en perjuicio de un particular.
En este orden de cosas, se llama la atención de que la propia Mutua ASEPEYO ha reconocido en el propio procedimiento en más de una ocasión que cabía la interposición del recurso especial, como por ejemplo: en el acuerdo de exclusión, que indicaba que atendiendo a la cuantía del contrato cabía su interposición, así como en la respuesta dada al escrito de alegaciones que la actora presentó frente al acuerdo de 28 de mayo de 2018 de la Subdirección General de ASEPEYO declarando desierta la licitación del expediente, dictando la Subdirección General con fecha 16 de julio de 2018 un nuevo Acuerdo señalando, entre otras cosas, que había sido correcta la indicación del régimen de recursos atendiendo al valor estimado del contrato al momento de su emisión; siendo con posterioridad cuando el TACRC dicta la resolución de 17 de noviembre de 2017 inadmitiendo el recurso especial.
De este modo, frente a lo aducido por el TACRC acerca de que conforme a doctrina asentada del TJUE, para los supuestos de no transposición dentro de plazo por un Estado de una Directiva Europea cuyos preceptos sean suficientemente precisos e incondicionados, los mismos serán directamente aplicables en el Estado miembro correspondiente, sin embargo se sostiene que tampoco podrá desconocerse la doctrina del mismo Tribunal en la que se prohíbe la aplicación del derecho comunitario con " efecto directo vertical inverso", y en tanto la Directiva 24/2014 resulta desfavorable para el interesado en la medida que le deja sin la posibilidad de hacer valer sus derechos e intereses legítimos contra el acuerdo de exclusión del procedimiento de contratación.
Es así que, el propio TACRC ha señalado que el efecto directo vertical " tiene lugar cuando la invocación del derecho comunitario por el particular lo es frente al Estado que no ha transpuesto una directiva en plazo o la ha transpuesto indebidamente. (...) Es por ello que a este principio se le califica de efecto directo vertical ascendente en contraposición al efecto directo vertical descendente o inverso, es decir aquél en que es el Estado el que hace valer el derecho comunitario frente a los particulares", siendo " única y exclusivamente... admisible, en el ámbito comunitario, el llamado efecto directo vertical ascendente pero en ningún caso el descendente o inverso; en otras palabras, sólo el particular puede invocar la aplicación directa de las directivas comunitarias frente a los incumplimientos del Estado, pero no a la inversa". (así, Resolución del mismo Tribunal de 9 de octubre de 2014 (R.G. 7259/2012).
En este orden de cosas, se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2013 (Sala 3ª, sec. 2ª, rec. 1847/2010), en la cual se afirma que: " Una Directiva no puede ser invocada, en su calidad de tal, contra un contribuyente, como ha determinado la Sentencia del TJCE conocida como "Sentencia Marshall" de 26 de febrero de 1986, Cuestión Prejudicial, asunto 152/84 , la que dice que una Directiva por sí sola no puede crear obligaciones a cargo de un particular...; la Directiva es obligatoria para los Estados miembros, si no la trasponen, el Estado no puede invocar los efectos de la Directiva a los particulares, pues no existe el efecto directo vertical inverso...".
En el mismo sentido, se destaca que en la " Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas Directivas de Contratación Pública, de 15 de marzo de 2016", publicada en el B.O.E. núm. 66, de 17 de marzo de 2016 y recogida en la resolución recurrida, se advierte sobre la aludida prohibición, en la " Recomendación Segunda", que " dentro de las relaciones entre los Estados Miembros y particulares (efecto directo vertical), la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia no admite que un Estado miembro invoque las disposiciones de una directiva no transpuesta en perjuicio de un particular" ( Sentencia Rattti de 5 de abril de 1979).
Así, el referido efecto directo sólo resultará aplicable respecto de las normas de una directiva que resultasen beneficiosas para los particulares en relación con la normativa interna en materia de contratación pública vigente antes de la transposición por parte del Estado, en este caso de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, trasposición que en nuestro país se llevó a cabo a través de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pues en tales supuestos los particulares no se verán privados unas normas más beneficiosas por el hecho de que el Estado no hubiese cumplido su deber dentro del plazo otorgado al efecto, que expiró el día 18 de abril de 2016.
En lo que ahora interesa, por un lado y conforme a la referida Directiva 2014/24/UE, el ámbito del recurso administrativo especial en materia de contratación que estaba previsto en el artículo 40 del TRLCSP, ha quedado ampliado a todos los contratos que merezcan la consideración de sujetos a regulación armonizada, lo que al suponer un beneficio para los particulares conlleva efectivamente la aplicación directa de aquella. Sin embargo, en lo concerniente de la inadmisión del recurso especial en materia de contratación, que aquí ha sido acordada por el TACRC como consecuencia de la elevación del umbral económico para que el contrato esté sujeto a regulación armonizadas, sí resulta relevante que en el momento de su interposición España todavía no hubiese transpuesto las nuevas directivas, pues no podrá ampararse en el referido incumplimiento para negar al interesado la posibilidad de defender, a través del ejercicio del citado recurso especial, su derecho a seguir participando en el procedimiento de licitación.
Por otro lado, y para el caso de que se entendiera que no cabía interponer dicho recurso especial, se mantiene que no puede obviares, en cualquier caso, que fue el propio órgano de contratación quien ilustró expresamente de que contra la resolución de exclusión del procedimiento de contratación cabía interponer el recurso especial en materia de contratación dentro del plazo de 15 días, extremo que fue consignado al pie de la resolución, habiéndose inducido en tal hipótesis a error a la interesada a la hora de conocer los recursos que resultaban procedentes.
Por último, en el segundo bloque argumental se analiza, aunque no de manera extensa, la cuestión sustantiva, sosteniéndose que INSULAR DE TRANSPORTE SANITARIO en todo caso cumplía cada uno de los requisitos previstos en el Pliego, y en consecuencia también los relativos a su solvencia técnica, en tanto las ambulancias incluidas en la oferta contaban con las características técnicas exigidas en el Pliego y permitían la prestación del servicio en los términos en él previstos.
SEXTO.- La Unión Europea aprobó en 2014 las Directivas de contratos públicos denominadas de cuarta generación, que entraron en vigor a los 20 días de su publicación, si bien la eficacia de la derogación de las Directivas a las que sustituyen se demoraba hasta el 18 de abril de 2016.
Se trata en concreto de Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, conocida como " Directiva de concesiones"; de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que es la " Directiva de contratos"; y de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE conocida como " Directiva de sectores especiales".
El plazo para la transposición de la mayor parte de su contenido expiraba, como se ha dicho, el día 18 de abril de 2016; de este modo, una vez expirado sin haber tenido lugar la referida transposición, y según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aquellos preceptos que fuesen suficientemente precisos e incondicionados como para permitir que un particular pudiera invocarlos frente a los poderes públicos, tienen el aludido efecto directo. Y la misma jurisprudencia tiene establecido que para que proceda la aplicación directa es preciso que el precepto en cuestión tenga un contenido claro, preciso e incondicionado, sin que dicho efecto directo implique que se otorgue al órgano de contratación una facultad que contradiga las finalidades perseguidas por la Directiva, ni que se restrinja la competencia, la igualdad entre licitadores ni la transparencia.
Ya hemos visto que la cuestión en nuestro supuesto se centra principalmente en determinar si se produce o no el referido efecto directo en cuanto a los contratos que conforme a la nueva regulación de las Directivas ya no están estaban sometidos a la regulación armonizada aunque antes lo estuvieran, y más en concreto si son o no susceptibles del recurso especial en materia de contratación.
No obstante, conviene precisar que el derecho al recurso queda garantizado tanto mediante la posibilidad de impugnación ante un órgano jurisdiccional como ante una autoridad pública, por lo que con carácter general no resulta imprescindible para garantizar este derecho la procedencia de un recurso ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ( SAN de 28 de julio de 2017, F.J. Octavo y STS de 10 de julio de 2019, F.J. Sexto).
En cualquier caso, no podemos dejar de advertir que no hay unanimidad en el criterio que han adoptado las distintas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa y Tribunales de Contratación en cuanto a la determinación de los supuestos en que la Directiva 2014/24/UE produce el denominado efecto directo, en particular respecto al nuevo umbral previsto para los contratos de servicios incluidos en el anexo XIV (entre los que se encuentran el que ahora nos ocupa) y que asciende a 750.000 euros, que son los que pasan a estar sujetos a regulación armonizada. La citada Directiva modifica el concepto de contrato de servicios sujetos a regulación armonizada del artículo 16.1 del TRLCSP (con arreglo al cual " están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II..." cuyo valor estimado sea igual o superior a los importes que en dicho precepto se indican -de 135.000 euros o 209.000 euros, según el poder adjudicador de que se trate-); desapareciendo la distinción que recoge el TRLCSP entre los contratos armonizados de las categorías 1 a 16 del Anexo II y los contratos no sujetos a regulación armonizada de las categorías 17 a 27 del referido Anexo II, pero a su vez susceptibles de recurso especial cuando su valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros ( artículo 40.1.b) del TRLCSP). Asimismo, la Directiva obliga a los Estados miembros de la Unión a garantizar la vía de recurso en aquellos contratos que superen determinados umbrales, que para el contrato que nos ocupa es 750.000 euros, siendo su cuantía inferior.
En este mismo orden de cosas, no estará de más poner de manifiesto que el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de fecha 1 de junio de 2016 mantiene un criterio contrario al de la resolución del TACRC aquí recurrida, pues aunque afirma que " todos los contratos de servicios, con sus especialidades, quedan regulados en la nueva Directiva 2014/24/UE y están sujetos a regulación armonizada, según los umbrales que se establecen", de suerte que si los contratos en cuestión no alcanzan el umbral mínimo para tener la consideración de sujetos a la Directiva tampoco quedarán incluidos dentro de los sujetos a regulación armonizada y, por ende, no serán susceptibles del recurso especial al amparo del artículo 40.1.a) del TRLCSP; advierte a la vez que hay que tener en cuenta que el apartado 1.b) del artículo 40 establece que serán objeto de recurso los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros, de manera que, aunque la intención del legislador nacional haya sido la de hacer coincidir el ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación con, al menos, el ámbito de aplicación de las directivas comunitarias de contratación, no podrá prescindirse de que el citado artículo 40 contempla como contratos objeto de dicho recurso especial, junto a los sujetos a regulación armonizada, aquellos contratos de servicios de las referidas categorías y con el umbral indicado, ampliándose así el objeto del citado recurso.
Y advierte, en cuanto a la particular cuestión que ahora nos ocupa, que " el efecto directo de las Directivas de contratación pública admitido por la jurisprudencia de la Unión Europea es el denominado "vertical ascendente", lo que significa que los particulares pueden invocarlo válidamente para hacer valer sus intereses frente a los poderes adjudicadores; pero excluye la posibilidad del efecto directo " horizontal" (invocado entre particulares) y, sobre todo, el efecto directo " vertical descendente", es decir, rechaza que los poderes públicos puedan ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares. De lo que concluye que " respecto de los contratos de servicios clasificados en la categoría 24 del Anexo II del TRLCSP los Estados miembros solo tienen la obligación de garantizar la existencia de un recurso rápido y efectivo como es el recurso especial en materia de contratación cuando superen el umbral de 750.000 euros. Sin embargo, el legislador nacional que no ha procedido a la transposición de la Directiva ha admitido la posibilidad de que sean susceptibles de recurso a partir del umbral de 209.000 euros, ampliando la posibilidad de recurso establecida en la Directiva. Se trata de una opción beneficiosa para la recurrente y en cuanto no se opone a la normativa comunitaria, no es posible aplicar efecto directo alguno de las directivas, procediendo en consecuencia aplicar lo dispuesto en el artículo 40.1.b) del TRLCSP y admitir la posibilidad de recurso especial."
SÉPTIMO.- Resolviendo ya la cuestión que nos ocupa, sin perjuicio de reconocer la existencia de distintos criterios adoptados por las Juntas Consultivas y los Tribunales de Contratación respecto del alcance del efecto directo en supuestos como el planteado en esta litis, en cualquier caso el problema queda fácilmente conjurado a tenor de las disposiciones transitorias de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Esta Ley fue publicada en el BOE el 9 de noviembre de 2017 y conforme a su Disposición final decimosexta entró en vigor, con carácter general, a los cuatro meses de dicha publicación, esto es, el 9 de marzo de 2018. Es importante significar que es una data posterior a la interposición del recurso especial que nos ocupa (3 de octubre de 2017), pero posterior a la de la resolución del TACRC impugnada (de 17 de noviembre de 2017), y por lo tanto tuvo que ser conocida por el citado órgano en ese momento.
Nos interesa en concreto la Disposición transitoria primera que se refiere a los " Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley ", en cuyo apartado 4º establece: " Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40 (que incluye el recurso especial en materia de contratación) , respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo . En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor."
Siendo así las cosas, si nos encontramos ante un recurso especial en materia de contratación que ha sido interpuesto, siguiendo la ilustración de los recursos efectuada al pie del acto originariamente impugnado de exclusión del procedimiento de contratación, el día 3 de octubre de 2017 (antecedente de hecho cuarto de la resolución del TACRC impugnada), por lo tanto antes de la entrada en vigor dicha ley, y dado que, según aquella transitoria, el recurso especial previsto en el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 3/2011 que se estuviera tramitando antes de la entrada en vigor de la referida Ley " seguirá tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo ", la consecuencia no puede ser otra que la de estimar el presente recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente revocación de la resolución del TACRC que ha inadmitido el citado recurso especial.
Esto es, teniendo en cuenta que dicha resolución decide inadmitir el recurso especial en materia de contratación ejercitado contra el Acuerdo dictado el 6 de septiembre de 2017 por el Sr. Subdirector General de Gesti ón de la Mutua ASEPEYO, por el cual se excluía a la entidad recurrente del procedimiento de contratación, y en la medida que el principal argumento de la demanda -prácticamente el único- se refiere a dicho pronunciamiento de inadmisión, que se considera menoscaba los derechos de la recurrente al privarle de la posibilidad del ejercitar el citado recurso irrogándole una efectiva indefensión, y lo que le lleva a postular en el suplico únicamente la anulación de la resolución impugnada eludiendo formular una pretensión de plena jurisdicción, sólo cabe ahora, junto a la anulación de la resolución, ordenar la retroacción de las actuaciones para que por parte del TACRC, admitiendo dicho recurso y ultimando, en su caso, su tramitación, se dicte la resolución que sea procedente en Derecho resolviendo la cuestión sustantiva planteada.
En efecto, lo previsto en la transcrita disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y que entró en vigor después de ejercitarse el recurso especial pero antes de dictarse la resolución recurrida, lleva a la Sala a plantear de una manera distinta, en este concreto asunto, las consecuencias que se derivan de la falta de transposición en el tiempo debido de las Directivas, en tanto existe una previsión específica que permite la aplicación del régimen de recursos anterior, en atención precisamente a la fecha de interposición de dicho recurso.
OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA, y dadas las dudas de derecho que se han planteado para resolver la cuestión litigiosa y que se deducen de la existencia de criterios divergentes, no procederá hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,
