Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 553/2018 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución de 12 de julio de 2018, del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 11.803.9909 euros por la comisión de una infracción muy grave de la Ley de Defensa de la Competencia. La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente VS/0314/10 PUERTO DE VALENCIA, era del siguiente tenor literal:

"ÚNICO.- Imponer a la Asociación Naviera Valenciana (ANV), a la Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores (ELTC) y a la Asociación de Transitarios, Expedidores Internacionales y Asimilados OLT (ATEIA-OLT VALENCIA), en ejecución de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 11 de noviembre de 2016 ( recursos 1047/2016 y 617/2016 ) y 23 de abril de 2018 (recurso 608/2016 ) que casan las Sentencias de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2016 (recursos 577/2013 , 574/2013 y 534/2013 ), y en sustitución de las inicialmente impuestas en la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 27 de septiembre de 2013 (Expte. S/0314/10, PUERTO DE VALENCIA), las siguientes multas:

- ASOCIACION NAVIERA VALENCIANA (ANV), 3.307.783 euros.

- ASOCIACIÓN DE TRANSITARIOS, EXPEDIDORES INTERNACIONALES Y ASIMILADOS OLT (ATEIA-OLT VALENCIA), 13.144.444 euros.

- ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LOGÍSTICA Y TRANSPORTE DE CONTENEDORES (ELTC), 11.803.990 euros".

A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

1) El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó en fecha 27 de septiembre de 2013 resolución en el expediente S/0314/10 (PUERTO DE VALENCIA), en la que acordó:

"PRIMERO. Declarar que en este expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho QUINTO.

SEGUNDO. Declarar responsables de dicha infracción a: la Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores, (ELTC); (...).

TERCERO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en los Fundamento de Derecho OCTAVO Y NOVENO, imponer a las autoras responsables de la conducta infractora las siguientes multas:

- ELTC, 12.692.462 euros, (Doce millones seiscientos noventa y dos mil cuatrocientos sesenta y dos euros)... ".

En ella se declaraba que la entidad recurrente, ELTC, era responsable de la infracción por su participación en un cártel consistente en homogeneizar y acordar los precios del transporte por carretera y de otras prestaciones unidas al transporte e incluso de las indemnizaciones por paradas, así como los incrementos del IPC o del gasóleo, estableciendo mecanismos de cierre de mercado para repartirse este, limitando la entrada al puerto de vehículos en el periodo comprendido entre diciembre de 1998 y junio 2011, fecha de incoación del expediente.

2) Dicha resolución se notificó a la ahora actora quien interpuso contra la misma recurso contencioso-administrativo que, seguido bajo el número 574/2013, fue estimado por sentencia de esta Sala de la Audiencia Nacional de fecha 25 de enero de 2016. Contra la misma presentó el Abogado del Estado recurso de casación, que fue estimado parcialmente mediante sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2018 (rec. núm. 608/2016). En ella se ordenaba a la CNMC que impusiera la multa en el porcentaje que resultara procedente, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, sobre el volumen de negocios de ELTC en el año 2012. Requería en concreto que se cuantificase la sanción de multa de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, había realizado el mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 2015, cuyo criterio reitera en otras posteriores. Señalaba al respecto que la metodología para la cuantificación de las sanciones que propugnaba la Comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009, implicaba en un primer momento fijar el importe básico de la sanción sin sujeción a escala alguna, y a esta cifra se aplicaba ulteriormente un coeficiente de ajuste, según las circunstancias agravantes o atenuantes que se apreciasen, y solo en una tercera fase se ajustaba -cuando procedía- la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la LDC, lo que implicaba en buena parte de los casos, según sostenía el Alto Tribunal, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del 10% del volumen de negocios, sin que dicho método se aviniera al artículo 63 de la LDC, que marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones, no en cuanto "umbral de nivelación", sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Y añadía que las referencias que efectuaba el artículo 63 de la LDC a la facturación o volumen de negocios de la empresa infractora debían entenderse hechas al volumen total de negocios, y no al volumen de negocios o facturación en la actividad afectada por la infracción.

3) Finalmente, en ejecución de esta sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2018, la CNMC ha dictado con fecha 12 de julio de 2018 la resolución que constituye el objeto del presente proceso y por la cual se impone a ELTC una multa de 11.803.990 euros.

SEGUNDO.- En su demanda, esgrime ELTC dos motivos de impugnación:

- Vulneración de los artículos 63 y 64 de la LDC y del artículo 35 de la Ley 39/2015, por no respetarse la exigencia de MOTIVACIÓN; así como, del artículo 24 de la CE pues, se ha causado indefensión a ELTC y no se ha ejecutado en sus justos términos la Sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2018, en relación con el artículo 9 de la CE. Y,

- Vulneración de los artículos 63 y 64 de la LEC y del artículo 29 de la Ley 40/2015; del principio de PROPORCIONALIDAD; así como, del artículo 24 de la CE pues no se ha ejecutado en sus justos términos la Sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2018.

Antes de abordar el análisis de dichos motivos, ha de anticiparse que esta misma Sección se ha pronunciado ya sobre la legalidad de la resolución que ahora se recurre, y ello con ocasión de haber sido también impugnada por las otras dos entidades, la ASOCIACION NAVIERA VALENCIANA (ANV) y la ASOCIACIÓN DE TRANSITARIOS, EXPEDIDORES INTERNACIONALES Y ASIMILADOS OLT (ATEIA-OLT VALENCIA), afectadas por el recálculo de la sanción que en la misma se lleva a cabo.

Nos referimos a la sentencia de 20 de febrero de 2023, recaída en el recurso núm. 682/2018 interpuesto por la ASOCIACION NAVIERA VALENCIANA (ANV); y a la sentencia de 13 de junio de 2022, recaída en el recurso núm. 464/2018 interpuesto por la ASOCIACIÓN DE TRANSITARIOS, EXPEDIDORES INTERNACIONALES Y ASIMILADOS OLT (ATEIA-OLT VALENCIA).

Pues bien, ambas sentencias confirman en su legalidad la resolución de 12 de julio de 2018, y se han pronunciado de manera expresa sobre los dos motivos que se aducen en el presente recurso.

En efecto, se aborda en ellas la cuestión de la motivación suficiente de la determinación de la cuantía de la multa, así como su proporcionalidad en relación con la gravedad de la conducta de las entidades entonces recurrentes.

Ha de precisarse, además, que el Tribunal Supremo, en auto de 23 de febrero de 2023, ha declarado la inadmisión del recurso de casación núm. 8097/2022 interpuesto, precisamente, frente a esta última sentencia de 13 de junio de 2022.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y en cuanto a la denuncia de falta de motivación a la que se refiere ELTC, es lo cierto que la resolución impugnada contiene una breve referencia a las pruebas que evidencian la participación de la actora en la infracción y al alcance de su responsabilidad en la misma, destacando que "... ELTC es responsable de una infracción muy grave de las normas de competencia, durante todo el periodo de la infracción, habiendo participado en todas y cada una de las acciones llevadas a cabo, desde 1998 hasta al menos 2011, como consta en documentos de fechas de 23 de marzo de 2011 (HP 122), ocupándose del control del cumplimento de los acuerdos y siendo instigador de la participación de otros operadores y de la Administración".

Recuerda además los criterios recogidos en la resolución sancionadora de 27 de septiembre de 2013, e incide en la especial responsabilidad de ETLC al señalar el Consejo consideró que no todos los imputados merecían el mismo nivel de reproche en la ejecución de la infracción, sino que las asociaciones de transportistas (entre las que se encuentra ETLC) "merecen el máximo reproche", fijando un tipo a aplicar del 15%, limitando al 5% el de las empresas consignatarias, como es el caso de ANV y ATEIA-OLT, "... al no ser impulsoras de los acuerdos sino demandantes del servicio objeto de la concertación, aunque los acuerdos no hubieran podido aplicarse sin su activa colaboración en la infracción, o al menos sin su negligente participación en la misma".

Pone de manifiesto que la aplicación de una agravante a ELTC como instigadora de los acuerdos se justifica de manera expresa; y reproduce la determinación de la multa que se contiene en la misma resolución de 27 de septiembre de 2013, en la que, respecto de ELTC, se fija el mercado afectado ponderado por antigüedad en la infracción en 222.054.483 euros; el porcentaje aplicado, en un 15%, a lo que se suma otro 5% en concepto de agravante; se cuantifica el importe básico de la sanción en 34.973.581 euros; y, finalmente, se fija el importe de la multa a imponer en 12.692.462 euros.

Frente a la afirmación de ELTC de que la cuantificación de la multa resulta absolutamente arbitraria, ha de decirse que, sobre la base de la previsión del artículo 63.1.c) de la LDC, la resolución parte de los criterios interpretativos que, acerca de esta cuestión, la de la cuantificación de la multa, proporciona la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, criterios que resume la resolución recurrida de cuyo texto podemos destacar lo siguiente:

- "Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben individualizarse. Tales límites "constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje". Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones."

- "En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, que en este caso podría llegar hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1 de la LDC se refiere al "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

A continuación, deduce que la nueva determinación de la sanción deberá concretarse en un arco que discurre del cero al 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio anterior al de dictarse resolución (esto es, 2012), y que, dentro de dicho arco sancionador, la multa deberá graduarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64 de la Ley 15/2007.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, clara consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que el problema se remite a determinar si, en aplicación de la misma, la resolución ha podido resultar falta de motivación o incurrir en desproporción, pues es precisamente la falta de proporcionalidad de la sanción el segundo de los motivos que, como hemos visto, sustentan la demanda.

CUARTO.- En cuanto a la motivación insuficiente, es lo cierto que aparecen reflejados en su texto, bajo la rúbrica Criterios para la determinación de la sanción a ANV, ELTC y ATEIA-OLT basados en los hechos acreditados en la sanción original (S/0314/10), los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción.

En efecto, se indica que el porcentaje sancionador debe determinarse sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, y precisa que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia por cuanto "Las asociaciones imputadas en este expediente realizaron acuerdos para homogeneizar los precios del transporte por carretera y otras prestaciones unidas al transporte, indemnizaciones por paradas, y aplicaron de forma coordinada incrementos del IPC o del gasóleo en el mercado del transporte terrestre de contenedores con origen o destino en el puerto de Valencia. Para conseguirlo, llevaron a cabo repartos del mercado y restricciones de la oferta mediante la limitación de vehículos a los que se permitía prestar servicio en el puerto. Además, quedó acreditado a lo largo del expediente, la regularidad de las reuniones, la vigilancia realizada para garantizar el cumplimiento de los acuerdos (Mesas de Vigilancia y Seguimiento de los acuerdos) y las medidas aplicadas para conseguir ese cumplimiento".

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado y se constata que, precisamente por referirse la infracción a un bien intermedio, utilizado en la mayoría de los sectores, el sobrecoste que habría producido la infracción en el mercado afectado "... genera efectos en cascada sobre el resto de la economía, incidiendo también sobre el consumidor final (art. 64.1.e). En efecto, no sólo incide directamente sobre la competitividad del Puerto de Valencia y sobre su capacidad de competir con otros puertos nacionales o internacionales, sino sobre el resto de la economía en general, ya que el Puerto de Valencia es uno de los principales de España, con un radio de influencia de 350 km en el que se produce el 55% del PIB español".

Por otra parte, y antes de determinar el tipo sancionador que corresponde a ELTC, la resolución recurrida relaciona los factores que han incidido en su fijación, y así se refiere a:

- La cuota de mercado de las entidades responsables (art. 64.1.b), poniendo de relieve que las sancionadas "... representan la cadena completa del transporte de contenedores en el Puerto de Valencia, por lo que no era posible que los clientes afectados pudieran evitar las consecuencias de los acuerdos".

- En relación al mercado geográfico del transporte de mercancías a través de puertos comerciales y en particular el transporte terrestre de contenedores, destaca que ha sido definido al menos como europeo, evidenciando de este modo la capacidad de la infracción de afectar al comercio intracomunitario (art. 64.1.c).

- El tiempo de duración de la infracción, teniendo presente que las conductas se desarrollaron desde 1998 hasta la incoación del expediente en junio de 2011 (art. 64.1.d)

Por ello puede decirse que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo - gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la conducta, características del mercado afectado, efectos producidos, participación en la conducta de las infractoras, ausencia de agravantes o atenuantes, duración de la conducta- son las que han llevado a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, lo que denomina la densidad antijurídica de la conducta y a concretar el tipo sancionador general en el 6,3%.

A continuación, individualiza esas circunstancias para cada una de las entidades intervinientes destacando que, en el caso de ELTC, la duración abarcaría todo el período infractor, desde diciembre de 1998 hasta junio de 2011.

Aborda la cuestión de la efectiva dimensión del mercado afectado por su infracción (art. 64.1.a), especificando el el volumen de negocios de ELTC en el mercado afectado durante ese período -792.712.031 euros -, y la correspondiente cuota de participación cuantificada en un porcentaje, el 32,8%, sobre el volumen de negocios del mercado afectado.

Alude a la concurrencia de la citada agravante y advierte que "... el Tribunal Supremo está de acuerdo con las apreciaciones efectuadas por la resolución original respecto a la gravedad y relevancia de su participación en las actuaciones anticompetitivas descritas".

De este modo, determina finalmente el tipo sancionador, en porcentaje sobre el volumen de negocios total, que en el caso de ELTC es del 9,3%, lo que eleva la multa a imponer a dicha entidad a 11.803.990 euros.

Además, indica la CNMC que, en aras precisamente de la proporcionalidad, ha llevado a cabo una estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la conducta en el mercado afectado, bajo supuestos muy prudentes, y que del resultado obtenido, y de la aplicación posterior de un factor incremental de disuasión, se llega a la conclusión de que "... las sanciones que resultan de aplicar el tipo sancionador total fijado al VNT, que se recogen en la tabla anterior, son significativamente inferiores a los valores de referencia de proporcionalidad estimados para ellas".

Pues bien, entiende la Sala que frente a todo ello han de ceder las críticas de falta de motivación o de desproporción de la sanción en las que insiste ELTC en su demanda.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de julio de 2006, recurso núm. 466/2003, "La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 CE de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".

Y es que la resolución indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador aunque no cuantifique el porcentaje exacto que a cada uno corresponde sin que ello se traduzca en falta de motivación pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, AC-Treuhand AG "a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/12 P, EU:C:2014:2062 , apartado 181)."

Por tanto, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la demandante, cuya referencia a las multas impuestas a otras entidades, o a lo actuado por la misma CNMC en otros supuestos posteriores a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, no tienen más valor que el de su particular criterio, pues no se justifica de ningún modo que las situaciones fueran comparables al punto de poder apreciar el pretendido trato desigual.

QUINTO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas de esta instancia deberán ser satisfechas por la entidad actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,