Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 39/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO: En la resolución administrativa impugnada en la instancia se acordaba:

"Primero.- Resolver, con efectos desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, en aplicación de lo dispuesto en el PCAP y en el artículo 190 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, los contratos para la reserva y ocupación de plazas para el programa de termalismo del Imserso del Anexo I, por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados de conformidad con el Dictamen emitido por el Consejo de Estado, en fecha 28 de octubre de 2021.

Segundo.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 213.4 de la LCSP , el contratista tendrá derecho a una indemnización equivalente al 3 por ciento de la prestación dejada de realizar, por el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 31 de diciembre de 2020.

Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de la Administración Pública, acumular a este expediente de resolución y dejar sin efecto los expedientes relativos al abono de indemnizaciones y de anticipos a cuenta derivados de la suspensión de los contratos previstos en el artículo 34 del Real decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Cuarto.- A la vista de lo anterior, proceder, con respecto a la cuantía que resulte del apartado 2º, a la compensación y liquidación de las cantidades reconocidas en concepto de indemnización y abono a cuenta derivadas de la precitado suspensión."

En la sentencia impugnada, tras exponer los antecedentes fácticos y jurídicos pertinentes, se razona que la demandada acordó la suspensión del contrato litigioso con fecha 31 de marzo de 2020, y lo hizo con efectos retroactivos al momento en que se produjo la situación de hecho que la originó, esto es, 14 de marzo de 2020, acto administrativo firme integrado por la declaración de voluntad de acordar el mero cese temporal en el cumplimiento de las obligaciones contractuales desde el 14 de marzo de 2020; que cuando el Programa de Termalismo para la temporada 2020 se cancela por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de septiembre de 2020, y fue publicado en el BOE por Orden PCM/937/2020 de 25 de septiembre, procede al primer pago a cuenta de la indemnización por suspensión contractual; que la demandada no acuerda alzar la suspensión acordada, ni tampoco se ordena reiniciar el cumplimiento del contrato. De ello colige la juzgadora en al instancia que cuando el órgano competente dicta el acuerdo de 17 de diciembre de 2021, en puridad, está dictando dos actos administrativos distintos, uno expreso y otro tácito, a saber: - uno expreso, acto integrado por la declaración de voluntad de extinguir el contrato por resolución ( artículo 209 de la LCSP) desde el 14 de marzo de 2020, hasta el 31 de diciembre de 2020, -pero también otro acto administrativo tácito, de los reconocidos, entre otras, en la STC 160/1991, de 18 de julio, cuando afirma "los denominados por la doctrina «actos tácitos», son aquellos en los que la conductas o comportamientos de la Administración revelan concluyentemente una decisión administrativa previa. Pues, con dicho actuar, esta tácitamente manifestando la voluntad de anular y dejar sin efecto la declaración previa por la que el 31 de marzo de 2020, acordaba el cese temporal y subsistencia del vínculo contractual desde el 14 de marzo de 2020, esto es, el acuerdo de suspensión; anulación tacita que se hace prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido como es el procedimiento de revisión de oficio ( artículo 47.1.e) en relación con los artículos 107 de la Ley 39/2015. Es decir, en el presente recurso, de la misma manera que no se cuestiona el ejercicio legítimo de la potestad de resolución por la concurrencia de la causa legal que estime aplicable la demandada, en este caso, por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, lo que si resulta contrario a derecho, es la fijación como fecha de resolución contractual, y por ello, de extinción del vínculo contractual, el periodo de tiempo que abarca desde el día 14 de marzo de 2020, hasta el día 31 de diciembre de 2020, por cuanto supone anular y dejar sin efecto la previa declaración de cesación temporal en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y persistencia misma del contrato durante dicho periodo de tiempo.

Por lo expuesto, concluye que procede confirmar el acuerdo impugnado en cuanto a la resolución del contrato acordada si bien, apreciando la nulidad, respecto del periodo en que se aprecia tal extinción, que quedaría fijado en el mismo día 31 de diciembre de 2020, fecha coincidente con la de vencimiento por expiración del plazo de vigencia del mismo y consecuentemente con la imposibilidad de ejecutar las prestaciones en los términos inicialmente establecidos.

Se analiza el Dictamen del Consejo de Estado, en relación con las indemnizaciones reconocidas, y se razona que las dos indemnizaciones se ubican en el ámbito contractual, pero mientras la primera está destinada a compensar la ganancia dejada de percibir por la resolución anticipada del contrato, pues, el vínculo contractual se extingue con la resolución ( artículo 209 de la LCSP) y también las obligaciones contractuales que ligaban a los contratantes, la segunda, está destinada a sufragar los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, durante y como consecuencia del periodo de tiempo en que está suspendido el contrato por decisión de la Administración y en tanto no se reanude el cumplimiento de las obligaciones contractuales que siguen existiendo, por cuanto el contrato les sigue obligando. Que con el acuerdo de suspensión, el contratista seguía estando obligado al cumplimiento del contrato, a reanudar el cumplimiento de las obligaciones contractuales cuando la administración le notificara el alzamiento de la suspensión y reanudación, supuesto de hecho objetivo y real determinante de los potenciales gastos que en concepto de daños y perjuicios reclama precisamente provocados por dicha situación de espera en el cumplimiento de sus obligaciones, como, por ejemplo, si lo hizo, manteniendo contratado a su personal con los consiguientes gastos.

Que, por ello, el recurrente aunque formalmente adquiera el derecho a percibir la indemnización compensatoria del artículo 213.4 de la LCSP, la extinción del contrato por imposibilidad de ejecutar las prestaciones en los términos inicialmente pactados, solo puede declarase en el acuerdo impugnado por las razones expuestas con fecha 31 de diciembre de 2020, al coincidir con la fecha de finalización del contrato, determina que no perciba indemnización alguna, pues, el importe será de cero euros en tanto en dicho momento no existen ya prestación alguna pendiente de ejecutar.

En cuanto a la acumulación de los expedientes, se expone que "dado que, de conformidad con el artículo 209 de la LCSP los contratos se extinguirán por su cumplimiento o por resolución, una vez declarada la resolución anticipada del contrato en el apartado primero y procediendo, por ello, la liquidación del mismo, la acumulación de los expedientes relativos al abono de indemnizaciones y de anticipos a cuenta derivados de la suspensión de los contratos previstos en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, sí debe entenderse guarda íntima conexión con el expediente resolutorio". Pero, el pronunciamiento "dejando sin efecto" los expedientes relativos al abono de indemnizaciones y de anticipos a cuenta es un pronunciamiento que deriva de la anulación tacita del acuerdo de suspensión realizada en el apartado primero, es contrario a derecho, por lo que debe ser revocado.

Respecto de la pretensión de resolución contractual por imposibilidad de ejecutar la prestación a lo largo de la temporada 2020, conforme prevé el artículo 211.1. g) de la LCSP, con las consecuencias económicas que para esta resolución están fijadas en el artículo 213.4 de la LCSP, siendo la base para calcular dicha indemnización el periodo durante el cual los contratos estuvieron suspendidos, (desde el 14 de marzo hasta su expiración el 31 de diciembre de 2020), se estima parcialmente en el sentido de fijar como como fecha de dicha resolución contractual y a los efectos del cálculo de la indemnización mencionada el 31 de diciembre de 2020. Desestimando la pretensión concerniente a que se declare la procedencia de abono por parte del IMSERSO de un importe total de 7.205,88 euros en concepto de indemnización por resolución del contrato, o subsidiariamente, se ordene al IMSERSO que proceda al cálculo y abono de la indemnización por resolución del contrato en un plazo máximo de tres meses, conforme a los parámetros contenidos en la Sentencia.

Se estima la pretensión declarativa del derecho del contratista a que se tramite los expedientes relativos al abono de indemnizaciones y de anticipos a cuenta derivados de la suspensión de los contratos previstos en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, correspondientes a las tres solicitudes presentadas por el recurrente y a que, una vez efectuada la liquidación definitiva de las cantidades debidas por la suspensión del contrato desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, se proceda al pago de la cantidad resultante.

En el fallo de la sentencia, además de los pronunciamientos acordes con lo expuesto, se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a:

a) que se declare la resolución contractual por imposibilidad de ejecutar la prestación a lo largo de la temporada 2020, conforme prevé el artículo 211.1.g) de la LCSP, con las consecuencias económicas que para esta resolución están fijadas en el artículo 213.4 de la LCSP, siendo la base para calcular dicha indemnización el 31 de diciembre de 2020.

b) que se tramite los expedientes relativos al abono de indemnizaciones y, en su caso, de anticipos a cuenta derivados de la suspensión de los contratos previstos en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico social del COVID-19 correspondientes a las solicitudes presentadas por el recurrente y a que, una vez efectuada la liquidación definitiva de las cantidades debidas por la suspensión del contrato desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, se proceda al pago de la cantidad resultante.

SEGUNDO: El recurso de apelación de la parte actora se fundamenta en los siguientes motivos:

1º.- La sentencia vulnera el artículo 213.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Se refiere el motivo al pronunciamiento sobre que la base para el cálculo de la indemnización por resolución es el 31 de diciembre de 2020; obviando que el artículo 213.4 LCSP establece que, en caso de resolución del contrato por las causas recogidas en la letra g) del artículo 211, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar. Que la sentencia confunde la fecha de resolución del contrato con la dimensión temporal a considerar como base para calcular la indemnización del 3 por ciento que fija dicho precepto sobre la prestación dejada de realizar. El artículo 313.3 LCSP establece "entendiéndose por servicios dejados de prestar los que resulten de la diferencia entre los reflejados en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas, y los que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran prestado".

2º.- La indemnización por suspensión del contrato prevista en el artículo 34.1, párrafo segundo, del RDL 8/2020, es compatible con la indemnización por resolución contractual prevista en la LCSP. Así se desprende del Dictamen emitido por el Consejo de Estado en el procedimiento de resolución contractual al que el IMSERSO manifiesta su expresa conformidad en el acuerdo recurrido, como también de la LCSP y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido dictada en relación con la normativa contractual y de los distintos dictámenes emitidos por el Consejo de Estado.

Alega la apelante que la sentencia declara la incompatibilidad de percibir ambas indemnizaciones, en el hecho de que se trata de indemnizaciones distintas con una finalidad distinta cada una. Y es precisamente idéntico argumento, el que utiliza el Tribunal Supremo, en distintas Sentencias, para afirmar la compatibilidad o la acumulación de la indemnización por suspensión del contrato y por resolución contractual. Por otra parte, la suspensión del contrato y su resolución no coinciden en el tiempo como afirma la sentencia.

Se solicita en el Suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia "en la declaración que contiene respecto de que siendo la base para calcular la indemnización por resolución del contrato el 31 de diciembre de 2020, el contratista tendría derecho a una indemnización de cero euros al no existir prestación alguna pendiente de ejecutar, se estime íntegramente este Recurso de Apelación, y, en su virtud, se declare que el contratista tiene derecho al abono a la indemnización por resolución contractual por la prestación dejada de realizar que asciende SIETE MIL DOSCIENTO CINCO EUROS CON OHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO, (7.205,88 €)".

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), impugna el recurso en cuanto a la compatibilidad de indemnizaciones a percibir por suspensión del contrato, y por resolución del mismo.

TERCERO: En su escrito de interposición del recurso de apelación, la representación del IMSERSO solicita la revocación de la sentencia impugnada, y que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad CASA DE ESPIRITUALIDAD Y ACOGIDA CARRANZA PALOTINOS, confirmando la resolución impugnada.

Invoca como motivos de impugnación de la sentencia de instancia los siguientes:

1.- Incongruencia de la sentencia por cuanto al determinar el Fallo que no procede indemnización por resolución del contrato, y sí por suspensión del mismo, se está pronunciando sobre algo no pedido por las partes.

Se alega que la sentencia impugnada viene a dejar sin efecto el Acuerdo de resolución del contrato basándose en un fundamento distinto y al margen de lo que era objeto de impugnación y debate.

2.- No cabe pasar por alto la repercusión que sobre la resolución contractual acordada, ha significado el Dictamen del Consejo de Estado.

Se razona que cuando el Consejo de Estado determina la procedencia de la resolución del contrato desde el 14-3-2020 hasta el 31-12-2020 no es que retrotraiga propiamente dicho los efectos de la resolución a un momento anterior a que ésta se produzca, sino que la causa que autoriza la resolución del contrato, a saber, la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, es la primera que concurre en el tiempo y se da desde el momento mismo de la declaración del estado de alarma por la pandemia.

Que no puede aceptarse la conclusión a la que llega la sentencia que se impugna en el sentido de considerar que el contrato se extinguió, estando el mismo suspendido, y por tanto no hay contrato que resolver, pues la causa que amparaba la resolución del mismo, se había producido desde el 14-3-2020, en fecha muy anterior al vencimiento del plazo de duración.

La representación procesal de CASA DE ESPIRITUALIDAD Y ACOGIDA DE CARRANZA PALOTINOS se opone a la apelación del IMSERSO, alegando que no concurre en la sentencia vicio de incongruencia, pues no deja sin efecto el Acuerdo de resolución del contrato, como afirma el IMSERSO en su recurso de apelación, sino que lo que declara que no ajustado a derecho son los efectos retroactivos que contiene el Acuerdo recurrido en su apartado primero. Por otra parte, la Sentencia también se pronuncia sobre los efectos del Acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 22 de septiembre de 2022.

Que el Dictamen del Consejo de Estado no determina que procede la resolución del contrato desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020.

CUARTO: Es ta Sala ha resuelto ya numerosos recursos de apelación planteados contra sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo en recursos contra la resolución de 17 de diciembre de 2021, del Director General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, objeto del procedimiento del que trae causa esta apelación.

En este caso, a diferencia de los anteriores, recurren en apelación ambas partes, instando la actora en la instancia la íntegra estimación de su demanda y la representación del IMSERSO la desestimación de la demanda y la íntegra confirmación de la resolución administrativa impugnada.

Dados los términos del Fallo de la sentencia y los argumentos en que se sostiene, así como los distintos planteamientos de ambas partes apelantes, parece oportuno resolver conjuntamente ambos recursos, siguiendo la sistemática que ya ha establecido el tribunal en sentencias anteriores, en aras a la mayor claridad de la resolución que se adopta en este recurso de apelación.

Partimos de tomar en consideración que:

1.- El contrato para la reserva y ocupación de plazas para el programa de termalismo del IMSERSO para el desarrollo del Programa de Termalismo Social en las temporadas 2019-2020, celebrado el 24 de junio de 2019, preveía la prestación de dichos servicios hasta el 31 de diciembre de 2020.

2.- Mediante el Real Decreto (RD) 463/2020 de 14 de marzo se produjo la declaración del Estado de Alarma por la pandemia COVID-19.

3.- Mediante el Real Decreto Ley (RDL) 8/2020 de 17 de marzo de Medidas Urgentes Extraordinarias, se adoptaron medidas para hacer frente al impacto económico y social de la Covid 19. En su artículo 34, se regulan los efectos de la declaración del estado de alarma sobre los contratos públicos.

4.- El artículo 34.1 del RD 8/23020 se refiere a "los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley" y dispone que "quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse". En favor de las empresas prestatarias de los servicios y a cargo de la administración, se estableció el derecho a percibir las siguientes indemnizaciones en concepto de daños y perjuicio:

-Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

-Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

-Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

-Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

5.- El artículo 34.2 del RD 8/2020 dispone que "En los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley".... "cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso".... el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El órgano de contratación abonará los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido la empresa prestataria de los servicios como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato.

6.- La mercantil recurrente solicitó el 28 de marzo de 2020 la suspensión del contrato, invocando el artículo 34.1 del RDL 8/2020 a lo que accedió la administración mediante acuerdo del órgano de contratación de 28 de abril de 2020.

7.- Mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de septiembre de 2020, que cancelaron los Programas de Turismo y Termalismo Social del IMSERSO.

8.- Mediante acuerdo del órgano de contratación de 5 de enero de 2021 se inició el procedimiento para la resolución del contrato referido, que se siguió por sus trámites.

9.- Con fecha 14/06/2021, la Subdirectora General de Gestión emitió propuesta de cuantía de la indemnización, calculó el importe del 3% de la prestación dejada de realizar, tanto de plazas como de acercamiento, a la empresa CASA DE ESPIRITUALIDAD Y ACOGIDA DE CARRANZA PALOTINOS asciende a 505,64 €, IVA no incluido.

QUINTO: Co mo venimos diciendo, la complejidad del presente asunto radica en una serie de actuaciones de carácter contradictorio imputables esencialmente a la administración demandada, que conducen a un resultado ciertamente difícil de asimilar a simple vista como se expone a continuación.

La actuación de la administración ha dado lugar a un contrato que se resuelve con efectos retroactivos una vez que el mismo ya se había extinguido por su cumplimiento, estando a su vez suspendidos sus efectos desde la misma fecha en la que se fija la resolución, es decir el 14 de marzo de 2020. A ello hay que añadir que la base legal por la que se acuerda la suspensión es errónea, pues el artículo 34.1 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RDL), se refiere a contratos de prestación sucesiva fijando unas indemnizaciones más cuantiosas que las referidas en el artículo 34.2 de la misma norma para los contratos, como el de la recurrente, que no tienen esa naturaleza.

El carácter estacional de contrato deriva claramente de lo establecido en el PCAP y en el PPT, que indica como período de vigencia desde los meses de febrero a diciembre de cada año de vigencia del contrato.

Son hechos no controvertidos los siguientes:

I. En relación con la resolución del contrato.

1. La administración, mediante la resolución impugnada de 17 de diciembre de 2021, acordó de oficio y de manera unilateral resolver por causa de la Covid-19 y con efectos de 14 de marzo de 2020, el contrato suscrito con la recurrente fijando una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de ejecutar.

2. El acuerdo de inicio del expediente de resolución del contrato se adoptó el día 5 de enero de 2021, es decir después de la extinción del contrato por cumplimiento, lo que ocurrió el 31 de diciembre de 2020 dada su naturaleza de prestación no sucesiva o estacional.

3. La recurrente en la instancia acepta la resolución de 17 de diciembre de 2021 en la medida en que acuerda la resolución de contrato, pero la cuestiona por fijar sus efectos en el 14 de marzo de 2020.

II. En relación con la suspensión del contrato.

1. La mercantil solicitó el 28 de marzo de 2020 la suspensión del contrato y las correspondientes indemnizaciones, invocando el artículo 34.1 del RDL 8/2020 a lo que accedió la administración mediante acuerdo del órgano de contratación de 28 de abril de 2020. La prestación de alojamiento hotelero no se pudo reanudar por la Covid-19 y en consecuencia la suspensión se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2020.

2. El anterior acuerdo del órgano de contratación, de 28 de abril de 2020, de no fue declarado lesivo por la administración.

SEXTO: La sentencia apelada estima el recurso parcialmente, anulando el apartado 1º, en cuanto a los efectos de la resolución, en los términos ya expuestos; el apartado 2º en cuanto a la indemnización del 3% en el periodo establecido en el apartado 1º; el apartado 3º en cuanto acuerda dejar sin efecto los expedientes de abono de indemnizaciones y el apartado 4º de la resolución en cuanto a la compensación de indemnizaciones.

Para dar respuesta a ambos recursos de apelación, en coherencia con los pronunciamientos anteriores del tribunal en casos idénticos, hemos de partir de que el acuerdo de suspensión del contrato es un acto firme declaratorio de derechos que se concreta en las correspondientes indemnizaciones y por lo tanto sólo puede ser dejado sin efectos mediante la tramitación del oportuno procedimiento de revisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 106 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o mediante sentencia firme que declare su nulidad.

Ninguna de las dos posibilidades anotadas se ha producido, por lo que el acuerdo por el que se acordó la suspensión de los efectos del contrato es un acto firme que produce plenos efectos.

Los efectos se producen aunque el acuerdo de suspensión provoque una situación que pugna con un razonamiento cartesiano y aunque el mismo contenga errores, como justificar la suspensión de contrato con base legal en el artículo 34.1 del RDL 8/2020 tratándose de un contrato estacional o de prestación no sucesiva supuesto en el que es aplicable el artículo 34.2 de la norma referida que contempla indemnizaciones menores.

Por otra parte, la cancelación del programa de termalismo para la temporada 2020 adoptada por acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 22 de septiembre de 2020, no afectó a la suspensión del contrato formalizado en su día por el contratista con el IMSERSO.

SÉPTIMO: En primer lugar procede analizar la única cuestión que suscita el apartado primero de la resolución impugnada y que recae sobre la fecha de efectos de la resolución del contrato, pues -en contra de lo que entiende la representación del IMSERSO- no existe controversia en lo que se refiere a la procedencia de la resolución misma, acordada por el órgano de contratación al amparo de lo establecido en el artículo 211.1,g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y tampoco en lo que respecta al porcentaje de la indemnización del 3%, por otra parte establecido en el artículo en el artículo 213.4 de la LCSP.

En este punto debemos recordar que el artículo 34.1 apartado 7 del RDL 8/2020 es muy tajante cuando afirma que "La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos".

Teniendo en cuenta que los efectos del contrato fueron suspendidos por el referido acuerdo del órgano de contratación, no cabe duda de que el acuerdo de resolución del contrato el 17 de diciembre de 2021, decisión impugnada en este recurso, es una decisión de imposible cumplimiento porque el contrato ya estaba suspendido por un acto administrativo firme y consentido cuando se acordó la resolución, sin que la atribución de efectos retroactivos al 14 de marzo de 2020 permita desconocer los efectos del acto previo firme por el que se acordó la suspensión del contrato.

En consecuencia, debemos concluir que acierta la sentencia de instancia cuando acuerda anular el apartado primero la resolución impugnada exclusivamente en lo que respecta a la fecha de efectos de la resolución del contrato.

Por lo que respecta a los efectos económicos, hemos de reiterar que las dos indemnizaciones están dirigidas a compensar dos situaciones que tienen una base y fundamento distintos.

La primera se corresponde con la indemnización por daños y perjuicios a que le da derecho el artículo 34.1 párrafo segundo, del RDL 8/2020 como consecuencia de la suspensión del contrato acordada por el órgano de contratación, por el periodo que media entre el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020 que expira el plazo contractual.

Debe subrayarse que el artículo 34.3 del RDL señala que "No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre ; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ".

Es decir, el RDL adopta medidas que inciden en los contratos públicos pero es ajena a las normas generales de contratación y deroga para las excepcionales circunstancias en las que se dicta el régimen general establecido en la legislación de contratos.

Por otra parte, también debe subrayarse cuál es la finalidad de la indemnización, esto es, destinada a garantizar la viabilidad de la empresa que podría verse abocada a un cierre debido a la total paralización de la actividad económica como consecuencia de la declaración el 14 de marzo de 2020 del estado de alarma.

La segunda, es una indemnización expresamente prevista en la legislación de contratos para el supuesto de resolución del contrato ( artículo 213.4 LCSP), es decir, un supuesto ordinario de la dinámica contractual y su finalidad es puramente resarcitoria de los perjuicios ocasionados por la resolución misma.

Dispone el precepto: "4. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 211, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205."

La concurrencia de esta doble circunstancia determina que ambas indemnizaciones sean compatibles, pues no suponen una duplicidad de pago por la misma causa de pedir.

No podemos compartir el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a la fijación de la indemnización por resolución del contrato en 0 €. Pues la indemnización viene fijada por ley con finalidad resarcitoria de los perjuicios ocasionados a la entidad por la resolución del contrato. En este caso, tal como consta en el expediente, la Administración ha reconocido y valorado el perjuicio ocasionado por este concepto.

Y ello determina que lo dispuesto en el apartado cuarto de la resolución impugnada, no sea ajustado a Derecho, tal como se concluye en la sentencia de instancia; resultando improcedente compensar las respectivas indemnizaciones, cuando la entidad haya percibido un anticipo a cuenta de las indemnizaciones derivadas de la suspensión de efectos del contrato y tiene derecho al percibo de las cantidades restantes hasta el 31 de diciembre de 2020.

OCTAVO: A distinta solución hemos de llegar en relación con la impugnación del pronunciamiento de la sentencia apelada, que anula el apartado tercero de la resolución recurrida por el que se acordó acumular al expediente que dio lugar a la misma y dejar sin efecto los expedientes relativos al abono de indemnizaciones y anticipos a cuenta derivados de la suspensión de los contratos previstos en el artículo 34.1 del RDL, es decir, de los derivados del acto de suspensión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 39/2015, "El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer, de oficio o a instancia de parte, su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, siempre que sea el mismo órgano quien deba tramitar y resolver el procedimiento".

En el presente caso concurren todas las circunstancias exigidas por dicho precepto para acordar la acumulación, pues ambos procedimientos son tramitados por la misma unidad del IMSERSO y entre ellos existe una indudable íntima conexión, pues, aunque se trata de indemnizaciones con distinto fundamento, ambas derivan de un mismo hecho como fue la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020.

Por otra parte, la finalidad de la acumulación acordada es la de tratar conjuntamente ambos procedimientos y resolverlos de manera unitaria, planteamiento plenamente acorde con la exigencia y sentido del artículo 57 de la Ley 39/2015 citado.

Procede, en consecuencia, acoger parcialmente los recursos de apelación.

NOVENO: De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,