Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 136/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO: Pa ra el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada resulta necesario el conocimiento de los siguientes antecedentes tal y como resultan de la sentencia apelada y del expediente administrativo:

1. Mediante resolución de 25 de febrero de 2020, de la presidencia de ADIF Alta Velocidad se aprobó el expediente correspondiente a la Certificación Final del "Proyecto De Construcción De Plataforma De La Línea De Alta Velocidad Madrid - Galicia. Olmedo - Medina - Zamora - Puebla De Sanabria - Lubián - Ourense. Tramo: Porto - Miamán".

2. Dicha certificación se aprobó con un saldo, en base imponible, de 60.313,34 Euros (IVA 21%: 12.665,80 Euros; Total IVA incluido: 72.979,14 Euros) a favor de ADIF - Alta Velocidad y un adicional total, en base imponible, de 323.106,31 Euros (IVA21%:67.852,33Euros; Total IVA incluido:390.958,69 Euros) a favor de ADIF-Alta Velocidad.

3. La "Ute Ave Porto-Miamán", que fue la adjudicataria del contrato, estima que dicha certificación final es incompleta ya que no incluye trabajos realizados al margen del contrato pero que fueron exigidos por Adif. En este concepto reclamó 614.601,92 euros, IVA excluido, y, además, los intereses de demora a computar desde la fecha de presentación de la reclamación de las cantidades en vía administrativa.

4. El desglose de las cantidades reclamadas es el siguiente:

249.251,09 euros, IVA excluido, por los trabajos de configuración del vertedero acorde con el Proyecto Modificado nº 2.

158.561,67 euros, IVA excluido, en concepto de canaletas prefabricadas para cables ejecutadas en las obras.

13.302,35 euros, IVA excluido, por la barrera de seguridad doble instalada de acuerdo con el Proyecto Modificado nº 2.

8.161,04 euros, IVA excluido, por la ejecución de la rampa construida en el PK 505+280 entre la cuneta Ritchie y el andén.

39.209,18 euros, IVA excluido, por las obras de adaptación geométrica realizadas en los emboquilles del túnel para la transición entre vía sobre balasto (exterior del túnel) y vía sobre placa (interior del túnel).

12.749,14 euros, IVA excluido por el pavimento de hormigón ejecutado entre la galería de emergencia y el camino entre las bocas del túnel.

31.465,31 euros, IVA excluido, en concepto de revisión de precios de las unidades expuestas que deberían formar parte de la Certificación final de obra.

101.902,14 euros, IVA excluido, por el cálculo incorrecto de la revisión de precios realizado en la Certificación final de obra.

5.- La resolución de 25 de febrero de 2020 de la presidencia de ADIF Alta Velocidad fue recurrida en reposición, sin que recayera resolución expresa respecto de dicho recurso.

SEGUNDO: La "Ute Ave Porto-Miamán" interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución del presidente de ADIF-Alta Velocidad de fecha 25 de febrero de 2020.

El recurso fue estimado en parte por sentencia del Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 6 de esta Audiencia Nacional de fecha 28 de junio de 2022. La sentencia estimó procedente conocer de la reclamación dado que la UTE había reclamado en vía administrativa las partidas en cuestión sin obtener respuesta. Sin embargo, la estimación del recurso se limitó a las partidas siguientes: la barrera de seguridad doble instalada de acuerdo con el proyecto modificado nº 2 y la ejecución de la rampa construida en el PK 505+280 entre la cuneta Ritchie y el andén.

TERCERO: Po r otra parte, la Ute recurrente admitió los argumentos contenidos en la sentencia del Juzgado respecto de las unidades de obra siguientes: (i) adaptación geométrica realizadas en los emboquilles del túnel para la transición entre vía sobre balasto (exterior del túnel) y vía sobre placa (interior del túnel), y (ii) por el pavimento de hormigón ejecutado entre la galería de emergencia y el camino entre las bocas del túnel. También el razonamiento referido a su reclamación de referida a la revisión de precios de dichas unidades por importe de 31.465,31 euros.

CUARTO: La Ute Ave Porto-Miamán interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia que limita a la reclamación de las partidas siguientes:

-249.251,09 euros, IVA excluido, por los trabajos de configuración del vertedero acorde con el Proyecto Modificado nº 2.

- Canaletas prefabricadas para cables ejecutadas en las obras, por importe de 158.561,67 euros, IVA excluido.

-Cálculo incorrecto de la revisión de precios realizado en la Certificación final de obra, por importe de 101.902,14 euros, IVA excluido.

QUINTO: El recurso de apelación se argumentó de la siguiente manera:

Sobre los trabajos de configuración del vertedero acorde con el Proyecto modificado nº 2, por un importe de 249.251,09 euros, IVA excluido.

La UTE reclama a ADIF AV el pago de los trabajos realizados para la configuración de la morfología del vertedero definida en el proyecto modificado nº 2.

1. Desde el inicio de las obras el 9 de abril de 2011 hasta la aprobación del proyecto modificado nº 2, el 15 de noviembre de 2017, la Ute realizó el depósito de materiales en el vertedero en la forma prevista en el proyecto de construcción adjudicado, sin otra indicación de la dirección de obra más que la orden de respetar un bosquete de robles situado en el centro de la parcela.

2. El proyecto modificado nº 1 aprobado por ADIF AV el 31 de julio de 2015 no alteró la morfología del vertedero prevista en el proyecto de construcción adjudicado, y mantuvo las rasantes y los perfiles del vertedero del proyecto constructivo inicial.

3. Sin embargo, el proyecto modificado nº 2 aprobado por ADIF AV en fecha 15 de noviembre de 2017, definió una nueva morfología del vertedero, diferente de la contemplada en el proyecto constructivo adjudicado, que conllevó lo siguiente:

-Eximió de ocupación el bosquete interior protegido que ya se venía respetando desde el inicio.

-Cambió las rasantes y los perfiles del vertedero diseñando su nueva configuración.

4. Las razones que justificaron el cambio señalado son las siguientes:

La integración inicialmente prevista del vertedero cambia considerablemente por varias causas:

-Mayor volumen de material a vertedero.

-Menor superficie destinada a formación de vertedero.

-No se utiliza el mismo terreno previamente como préstamo, por lo que la formación del vertedero es a costa de verter material sobre el terreno natural, y no sobre una excavación previamente realizada como se contemplaba en el proyecto vigente.

Las causas anteriores motivan que la formación del vertedero se realice a costa de crear una nueva loma lo más integrada posible en el terreno existente.

5. Antes de la aprobación del proyecto modificado nº 2, la UTE ya había extendido en el vertedero un importante volumen de material de la excavación con la morfología del proyecto de construcción y su modificado nº 1 con plena conformidad de ADIF AV y su dirección de obra.

6. La afirmación anterior, está avalada por la certificación ordinaria nº 44 de diciembre de 2014 (la obra estuvo paralizada desde el 1 de enero de 2015 hasta el 7 de abril de 2017), que acredita un vertido realizado a esta fecha en el vertedero de 201.520,00 m3, de acuerdo con la morfología del proyecto constructivo y modificado nº 1. Esta cifra representa el 60,85% del volumen total de vertido que ascendió a 331.156,39 m3, según consta en la certificación final de obra.

7. Tras la aprobación del proyecto modificado nº 2, la UTE tuvo que mover una parte del volumen de tierras que ya había sido extendido (201.520,00 m3), para adaptar la configuración del vertedero a la nueva morfología de rasantes y perfiles contenidas en el referido proyecto, manteniendo el bosquete que se venía respetando desde el inicio, y creando una nueva loma lo más integrada posible en el terreno existente.

8.El movimiento interior de tierras ya depositadas, con las actuaciones necesarias de excavación, desmonte, carga, transporte, relleno, terraplén y extendido de material para conseguir la nueva configuración y morfología del vertedero, se realizó por la UTE después de la aprobación del proyecto modificado nº 2, entre el 3 de julio de 2018 y 16 de octubre de 2018, aplicando la morfología de perfiles y rasantes del vertedero establecida en el proyecto modificado nº 2.

9. El volumen de movimiento de tierras que tuvo que realizar la UTE entre las fechas 3 de julio de 2018 y 16 de octubre de 2018 para conseguir la geometría final del vertedero establecida en el proyecto modificado nº 2 fue de 110.271,00 metros cúbicos de desmonte y 117.329,90 metros cúbicos de relleno en vertedero.

10. La certificación final de obra cifró el volumen total de relleno en la formación del vertedero en 331.156,39 m3, y ADIF AV abonó a la UTE la cantidad resultante de la diferencia de perfiles transversales iniciales y finales del vertedero, aplicando para ello la unidad de obra de "m3 de relleno en formación de vertedero" (unidad de obra G10G0001) del artículo III.1.G.1 del pliego de prescripciones técnicas particulares (PPTP) del proyecto constructivo adjudicado.

11.Por lo tanto, ADIF AV, su dirección de obra y la sentencia impugnada, consideraron que los trabajos intermedios realizados por la UTE de movimiento de tierras con excavación, desmonte, carga, transporte, relleno y terraplén necesarios para la nueva configuración del vertedero y la adaptación a la nueva morfología del modificado nº 2, estarían abonados por la aplicación de la unidad de obra G10G0001 "relleno en formación de vertedero".

12. El fundamento de esa afirmación es que dicha unidad incluiría todos los trabajos para la formación del vertedero, incluso los que se impusieron a la UTE al cambiar la configuración del vertedero por la aprobación del modificado nº 2, dado que los trabajos intermedios no son de abono como partidas propias de la ejecución del proyecto ni incluibles en la CFO pues la gestión de tales movimientos de tierras por el contratista son de su exclusiva responsabilidad.

13. La UTE recurrente discrepa de esta interpretación por los motivos que se exponen a continuación:

-Los trabajos específicos de movimiento de tierras con la excavación, desmonte, carga, transporte, relleno y terraplén que la UTE tuvo que realizar obligatoriamente y por la exigencia recogida en el proyecto modificado nº 2 aprobado por ADIF AV, son distintos de la gestión de movimientos de tierras para establecer el diseño que se haya previsto desde el inicio para el vertedero, trabajos que, efectivamente, son de la responsabilidad del contratista.

-El pago de dichos trabajos se debe realizar aplicando las unidades de obra de proyecto correspondientes a los trabajos realizados.

-Los trabajos realizados cuyo pago se reclama no son ordinarios, pues las previsiones del contrato en ningún caso abonan el trabajo adicional intermedio de movimiento de tierras con excavación, desmonte, carga, transporte, relleno terraplén y extendido de tierras para configurar el nuevo vertedero que fue necesario realizar por la UTE ante el cambio sustancial de la morfología del vertedero aprobada por ADIF AV en el proyecto modificado nº 2, posterior a la realización del depósito de materiales desde el inicio de la obra.

-Por el contrario, la "unidad de relleno en formación de vertedero", prevista en el contrato abona los perfiles transversales tomados antes y después de realizar el relleno de acuerdo con la morfología que estuviese prevista en el Proyecto contratado.

-En la sentencia se indica que la UTE "dispuso provisionalmente de una planta de hormigón y el acopio de tierras vegetales que generaron importantes sobreelevaciones que luego tuvieron que ser adecuadas a la morfología del terreno".

- La UTE recurrente afirma que la planta de hormigón no tuvo incidencia en la configuración del vertedero y la necesaria excavación y desmonte posterior y ello debido a que los trabajos que se reclaman son consecuencia del modificado nº 2, y que la superficie existente en el vertedero permitía con espacio suficiente la instalación de la planta y el relleno sin perturbar la configuración del vertedero. Además, y en todo caso, la instalación de la planta de hormigón para el revestimiento es posterior a la excavación y vertido del material por lo que no afectó a la configuración.

-También se indica en la sentencia que la demandante aplica un precio unitario no previsto para esta partida. En concreto el precio de excavación que aplica se refiere a "excavación en desmonte con medios mecánicos", que entre otras operaciones incluye red de evacuación de aguas, operaciones de protección, perfilado de taludes, construcción y mantenimiento de accesos y transporte a vertedero de los materiales excavados, cuando lo que se ejecutó fue un movimiento de tierras acopiadas dentro del propio vertedero. Según el contrato, los trabajos realizados se valoran teniendo en cuenta los m3 de diferencia entre perfiles, lo que incluye en el valor las operaciones complementarias que no son de abono.

-Sin embargo, las actuaciones que se ejecutaron no fueron solo movimiento de tierras acopiadas en el vertedero, como considera de forma errada la sentencia, sino que fue necesario cambiar la morfología, perfiles y rasantes del vertedero con operaciones de excavación, desmonte, carga, transporte, relleno, terraplén y extendido en el vertedero con medios mecánicos para obtener la nueva configuración, que exceden de los trabajos la unidad de obra abonada por ADIF AV.

-En este sentido, la sentencia apelada considera que los trabajos realizados por la UTE para la adaptación del vertedero a la morfología del modificado nº 2 estarían incluidas en "el valor de las operaciones complementarias" que establece la unidad del artículo III.1.G.1 del PPTP (unidad de obra G10G0001) para la realización de dicha unidad.

-La Ute recurrente discrepa señalando que la aplicación de la unidad de obra realizada por ADIF AV en la CFO se refiere al relleno en formación de vertedero desde el inicio al final, sin incluir los trabajos necesarios para realizar un cambio en la configuración que apruebe el órgano de contratación después de haber realizado el relleno.

-La necesidad de aprobar el proyecto modificado nº 2 para realizar un cambio sustancial en la morfología, que obligó a realizar trabajos adicionales específicos diferentes para cambiar la morfología del vertedero prueba que no pueden considerarse como meramente "complementarios".

-La valoración de los trabados adicionales realizados con el volumen verificado en el Informe pericial de fecha 9 de octubre de 2020 (110.271,00 metros cúbicos de desmonte y 117.329,90 metros cúbicos de relleno en vertedero), que no ha se ha incluido en la Certificación final de obra a pesar de ser una actuación ejecutada de acuerdo con el contenido del Proyecto modificado nº 2, se recoge en el Informe pericial de Segundo, en el apartado 2 referido a la "Configuración del Vertedero", asciende a 249.251,09 euros, IVA excluido.

Sobre las canaletas prefabricadas para cable.

1. La sentencia impugnada no discrepa de la medición efectuada, aunque sí del precio que reclama la recurrente. Subraya que se aplicó el precio fijado en el contrato, sin que pueda atenderse la reclamación de la recurrente que se refiere a un precio de canaleta prefabricada de doble seno de 60 centímetros que considera "más razonable".

2. En realidad, continúa la sentencia, la colocada es monoseno y su precio unitario es significativamente menor, con independencia del coste de su colocación, respecto de la de doble seno.

3. La UTE recurrente señala que el proyecto de construcción adjudicado contempló la existencia de tres tipos de canaletas prefabricadas para cables, de doble seno de 40 y 60 centímetros de ancho, teniendo cada tipo de ellas un precio unitario diferente.

4. La UTE argumenta a este respecto lo siguiente:

-El proyecto modificado nº 2 cambió la sección de las canaletas de carácter biseno a una sección monoseno. Sin embargo, este cambio no supuso la modificación de los precios de las canaletas antes indicado, manteniendo la distinción del ancho de 40 cm y 60 cm.

-Durante la ejecución de la obra, la dirección de obra certificó hasta el final las canaletas en función del ancho de la canaleta, con independencia de que la canaleta tenga una sección biseno o monoseno, lo que resulta coherente con el contenido del modificado que mantuvo la distinción del ancho de las canaletas.

-El anejo de justificación de precios del proyecto asigna el mismo precio al material constitutivo de las piezas de 40 y de 60 cm de ancho, pero reconoce que la instalación de una canaleta de 60 cm de ancho tiene un coste superior al de una canaleta de 40 cm de ancho, hecho innegable puesto que la canaleta de 60 cm de ancho tiene mayor peso, requiere una zanja de mayor anchura y el rendimiento de las operaciones de colocación es menor. Precisamente por ese motivo, el precio unitario G501N002 es mayor que el precio unitario G501N001.

-En la CFO, ADIF AV ha valorado las canaletas de 60 cm de ancho instaladas en la traza al precio de la canaleta de 40 cm de ancho instalada en el desvío ferroviario de la línea convencional. Esta valoración de las canaletas de 60 cm de ancho como unidades de obra G501100001 (37,5 euros/metro) que realiza la CFO contradice el criterio de la dirección de obra, y es una incorrección en la que ha incurrido ADIF AV al emitir la CFO puesto que, al contrario de lo que considera la sentencia, la unidad de obra correspondiente a dichas canaletas de 60 cm de ancho es la G501N002 (58,70 euros), y la unidad general de "Canaleta prefabricada para cables" que se aplica en la CFO está prevista para canaletas de 40 cm de ancho con un precio inferior (37,25 euros), sin contemplar el mayor coste de instalación.

- La CFO ha valorado erróneamente las canaletas adosadas de 40 cm de ancho instaladas en la zona denominada PAET (Puesto de Adelantamiento y Estacionamiento de Trenes - PAET) con el precio unitario G5010001 de la canaleta de 40 cm de ancho instalada en el desvío ferroviario, valorada en 37,25 euros/m.

- La CFO es errónea porque aunque en ambos casos se trata de piezas de 40 cm de ancho, el coste de la instalación en la zona entrevías es significativamente mayor (el desvío ferroviario carece de arquetas intermedias). El criterio razonable sería utilizar en ambos casos expuestos el precio unitario G501N001 (42,50 euros/metro), que corresponde a una canaleta de la misma anchura (40 cm), pero tiene en consideración el menor rendimiento derivado de la dificultad de ejecución.

-Por otra parte, el proyecto modificado nº 2 disponía la instalación de una canaleta monoseno de 40 cm de ancho entre el PK 500+000 y el PK 502+780, zona correspondiente a la boca de entrada al túnel de Seiró (canaleta de vía general y de viaductos).

Las certificaciones ordinarias de obra emitidas a lo largo de la ejecución del contrato valoraron dicha unidad de obra con el precio unitario G501N001, que corresponde a la canaleta de 40 cm de ancho instalada en la traza (42,50 €/m).

Sin embargo, en la CFO la canaleta instalada en este tramo se valora con el precio unitario correspondiente a la unidad de obra G5010001 que corresponde al general de la "canaleta prefabricada para cables" (37,25 euros/metro).

En realidad, dicha unidad de obra es una canaleta de 40 cm de ancho instalada en el desvío ferroviario de la línea convencional, que es una zona de menor dificultad constructiva que la traza de la línea de alta velocidad, al no haber arquetas intermedias que obstaculicen la ejecución. Por ello, no puede cuantificarse la instalación de las canaletas de la boca de entrada del túnel de Seiró de conformidad con las unidades de obra G5010001 (37,25 euros/metro), ya que la dificultad constructiva del área supera lo previsto para las mismas.

-La discrepancia no resulta de los metros lineales aprobados, sino de la incorrecta aplicación por ADIF AV a las canaletas instaladas, de unidades de obra que no son las que corresponden y cuyo precio es inferior al que corresponde a las unidades de obra realmente ejecutadas.

-La reclamación asciende a 158.561,67 euros, IVA excluido.

Sobre el cálculo incorrecto de la revisión de precios de las cantidades objeto de la certificación final.

1. Los coeficientes de revisión de precios de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018 que figuran en la CFO son coeficientes provisionales, que no coinciden con los definitivos (obtenidos a partir de los índices de precios elaborados por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, aprobados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

-La aplicación de los índices definitivos a la revisión de precios que solicita el contratista es admitida en la sentencia, que difiere su pago a la liquidación del contrato.

2. Las cantidades certificadas que figuran en la revisión de precios contenida en la CFO no coinciden con las cantidades que figuran en la Certificación Ordinaria de Obra emitida en mayo de 2017 y en todas las Certificaciones emitidas posteriormente.

-Si se calcula correctamente la revisión de precios del contrato, el saldo de la Certificación Final de Obra por revisión de precios se incrementa en favor de la UTE en 101.902,14 €, IVA excluido (diferencia entre 6.313.502,84 (reclamada por la UTE) - 6.211.600,70 (fijada en la CFO) = 101.902,14 euros).

-Por ello es irrelevante el argumento de la dirección de obra que justifica la diferencia en una supuesta mora de la recurrente que causaron prórrogas.

SEXTO: La Abogacía del Estado se opuso a la apelación formulada remitiéndose a los fundamentos de la sentencia impugnada.

SÉPTIMO: Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 25 de octubre de 2023 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

OCTAVO: Ha sido Ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso, quien expresa el parecer de la Sala.