Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1314/2020 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.-CONCURRENCIA DEL PRESUPUESTO DETERMINANTE DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL ADMINISTRADOR CONSISTENTE EN EL CESE EN SUS ACTIVIDADES DE LA SOCIEDAD DEUDORA PRINCIPAL.

Nuestra misión como Tribunal del orden contencioso-administrativo se reduce a determinar si las apreciaciones del órgano de recaudación refrendadas por TEAC y Abogacía del Estado al contestar la demanda responden a la razón o a la lógica, o más bien resultan arbitrarias carentes de fundamento, o contrarias a las reglas de la carga de la prueba ,y lo cierto es que, es este caso, la afirmación de que la deudora principal, Metrounión, cesó en la actividad inmobiliaria que constituye su objeto social a finales del año 2012 basa en fundamentos sólidos.

No se trata de que la oficina de recaudación tome en consideración datos aparentemente formales como la baja censal presentada por la empresa señalando como motivo de la baja el "fin de actividad en fecha 31 de diciembre de 2012", o la baja como empresa en Tesorería General de la Seguridad Social, con fecha 1 de mayo de 2008, sino de reconocer que sí ha constatado la progresiva disminución de diversos capítulos que reflejan habitualmente la actividad de una empresa en funcionamiento.

Esto es lo que sucede:

a) con las bases imponibles declaradas en el Impuesto sobre Sociedades: negativa por importe de -28.428,90 en 2011, inexistentes en ejercicios posteriores.

b) con las declaraciones de operaciones con terceros , que si bien es cierto registran importes por 1.972.000€ y 454.620€ respectivamente en los ejercicios 2010 y 2013 , intercalados o seguidos por períodos impositivos en blanco, lo hacen justamente al traducir las operaciones de transmisión voluntaria , en forma de dación en pago en el primero y de ejecución hipotecaria forzosa en el segundo, que tiene como resultado la inexistencia de activos inmobiliarios de la firma social

c) con las retenciones por rendimientos de trabajo por cuenta ajena, inexistentes desde 2009.

Sin cuestionar su veracidad de estos datos, el recurrente los explica como la consecuencia de la crisis experimentada por el sector inmobiliario en el período 2007-2014, añadiendo que ya en este último año se manifestó una sensible mejora que permitió a Metrounión relanzarse, concertando con una entidad financiera externa un "compromiso de financiación "de aquellos proyectos que surjan a partir del 1 de enero de 2014.

Esta alegación no desmiente que, tal como prevé el artículo 363.1) a del Real Decreto Legislativo 1/2010 que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, concurra el supuesto de disolución societaria consistente en el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, que se entiende producido tras un período de inactividad superior a un año. En reciente sentencia de 7 de noviembre de 2023,que desestima el recurso 1077/2020 interpuesto por otro administrador de Metrounión también declarado responsable subsidiario de sus deudas, hemos rechazado esta misma alegación, al descartar que una genérica referencia en la demanda a promesas financiación o al estudio de nuevos proyectos desvirtúe la concurrencia de los presupuestos fácticos requeridos para la aplicación del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital. Y como seguimos sin poder hablar, ni siquiera indiciariamente, de reactivación, tampoco encontremos razones para apartarnos del juicio de valor de la primera sentencia, a falta de hechos que revelen que la actividad inmobiliaria de la recurrente se tradujo en operaciones o actos con terceros, y en la corriente financiera que la relación de este tipo genera .

Se desestima el motivo de impugnación del acuerdo recurrido examinado en este fundamento jurídico.

SEGUNDO. -INEXISTENCIA DE FALTA DE DILIGENCIA DEL ADMINISTRADOR. IMPOSIBILIDAD DE SOLICITAR EL CONCURSO DE ACREEDORES.

En relación con el citado artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital , en el que se establece que " los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso", defiende el recurrente haber sufrido su errónea interpretación , en primer lugar, porque no es cierto que ante la imposibilidad legal de promover el concurso, este precepto obligue al administrador a promover la disolución, y en segundo lugar, porque el hecho de disolver la compañía insolvente no supondría en ningún caso la exoneración de responsabilidad del administrador social, convertido ex lege en liquidador.

En cuanto esta última afirmación, la posibilidad en abstracto de considerar responsable por distinto título jurídico del establecido en la Ley General Tributaria carece de importancia, puesto que ni agrava ni enerva la responsabilidad subsidiaria establecida en su artículo 43.1b) , que recae sobre los administradores de siempre que no hubieran hecho lo necesario para el pago de las deudas pendientes en el momento del cese de la sociedad administrada.

En cuanto a las relaciones entre concurso y disolución, en la citada sentencia de noviembre de 2023, rechazamos la interpretación propuesta por el recurrente, reiterada en la presente demanda , al entender por nuestra parte que " la imposibilidad de convocatoria alegada por la parte actora en cuanto que considera que es requisito previo a la disolución la convocatoria de concurso de acreedores, que en esta caso tampoco se podría realizar por existir un único acreedor que es la Administración tributaria, no puede asumirse porque conduciría al absurdo de imposibilidad de disolución en tales supuestos".

La redacción del artículo por la disposición final 7.1 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre , al establecer ,cierto que con mayor claridad, que "Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos ", reafirma el criterio expresado en la sentencia citada, puesto que si, por las razones que fuere, la administración social no acude al concurso, entonces, a contrario, los administradores sí están obligados a promover la disolución de la firma, a lo que debe añadirse que el cese en la actividad constituye una causa autónoma de disolución de suyo incompatible con los fines del concurso, de admitir que entre estos últimos se incluye garantizar la subsistencia de la empresa, bajo las condiciones de viabilidad convenidas con sus acreedores.

La legislación mercantil, por un lado, repele la inactividad indefinida de las sociedades capitalistas, con el fin de evitar que pervivan en el tráfico jurídico sociedades fantasma incapaces de desarrollar su actividad estatutaria; y por otro, se esfuerza en garantizar los derechos de terceros en los procesos de disolución, en la forma en que, por cierto, explica la Dirección General de Registros y del Notariado en la resolución de 2 de julio de 2012,citada nominalmente en la demanda, sin advertir que recuerda la existencia de una serie de normas mercantiles que debe cumplir el liquidador antes de llegar a la fase de cierre de la hoja de la sociedad con la consiguiente extinción de la misma:" Una de dichas obligaciones, y esencial en este caso, es la que le impone el artículo 388.1 de la Ley de Sociedades de Capital relativa al deber de hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces». Parece evidente que en el caso que nos ocupa el liquidador no debe limitarse a constatar la existencia de un único acreedor y la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda, sino que debe cumplir con la obligación que le impone dicho precepto a fin de que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos. Si así no lo hiciera, ese acreedor podría encontrarse sorpresivamente ante la situación de que cuando intentara el cobro de su crédito, bien por procedimientos de ejecución singular o bien por procedimientos de ejecución colectiva, su deudor habría desaparecido del mundo de los sujetos de derecho, careciendo su crédito de sujeto pasivo o persona contra la que dirigir la acción de reclamación. .... la legislación mercantil no solo impone las exigencias anteriores en relación con el proceso liquidatorio de las sociedades de capital, sino que en aras precisamente de aquella defensa de los acreedores o del acreedor único, en su caso, vienen a establecer en el artículo 390 de la reiterada Ley de Sociedades de Capital la necesaria aprobación del balance final de liquidación, por medio del cual se pondrá de manifiesto la situación patrimonial de la sociedad, balance que según la norma antes vista deberá también ser comunicado a los acreedores, y el cual no podrá someterse por los liquidadores a la aprobación de la junta general hasta que se encuentren «concluidas las operaciones de liquidación». Es decir, no procede someter a la junta general el balance final de liquidación si no se han concluido las operaciones de liquidación, entre las que se incluye el pago a los acreedores.Insiste en esta idea fundamental de protección de los acreedores, como garantía de seguridad jurídica en el tráfico mercantil y, por tanto, de fomento del mismo, la Ley de Sociedades de Capital en el artículo 391.2 al establecer que la satisfacción de los acreedores es previa a la satisfacción de los socios, tras lo cual exige de forma terminante, en el artículo 395.1.b, para la extinción definitiva de la sociedad que en la escritura pública de extinción de la sociedad los liquidadores deberán manifestar que se ha procedido «al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos». En consonancia con esta norma el artículo 247.2.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil , también exige para la «cancelación de los asientos registrales de la sociedad» la manifestación de que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos»

El artículo 43.1 b) de la Ley General Tributaria se limita a traducir en el ámbito tributario, en defensa de los intereses acreedores de la Hacienda Pública, el deber de proceder a una ordenada liquidación de las sociedades afectadas por causa de disolución establecido en la legislación mercantil, sin que quepa decir que en el caso enjuiciado, a la vista de los datos y antecedentes expuestos, su aplicación se hizo al margen de los hechos que la justifican .

Se desestima el motivo de impugnación del acuerdo recurrido examinado en este fundamento jurídico.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer el pago de las costas procesales de esta instancia, a la parte recurrente hasta un máximo de 3.000 € por todos los conceptos.