Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Se impugna en apelación el auto de 20 de julio de 2023, dictado en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario 32/2023 seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 11.
En él se acuerda denegar la solicitud de medida cautelar de suspensión del acto impugnado, esto es, la resolución de la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 11 de mayo de 2023, por la que se acuerda la incautación parcial por importe de 107.280,45 euros de la fianza definitiva constituida por dicha entidad como adjudicataria del contrato de obras de construcción del edificio sede de la Dirección provincial del citado Instituto en León, así como la devolución de los 302.699,69 € restantes de la garantía constituida.
La incautación parcial de la fianza obedece a que no se subsanaron los defectos advertidos, razón por la cual el INSS se vió obligado a acudir a otras empresas para su reparación o subsanación, procediendo a la incautación de la fianza para hacer el pago a estas otras empresas.
SEGUNDO.- La denegación de la medida cautelar se sustenta en el siguiente razonamiento:
Tercero. Con arreglo a reiterada jurisprudencia los actos de contenido económico no son susceptibles, como regla general, de suspensión cautelar, dado que, siendo el peligro de pérdida de la finalidad del recurso lo que justifica la adopción de la medida cautelar, según el art. 130.1 de la LJCA , la estimación de aquél determinaría que la Administración debería reintegrar al recurrente la cantidad que en ejecución del acto hubiese percibido, con sus intereses, sin que en tal caso se frustrara la finalidad de la impugnación [aplican esta doctrina, por ejemplo, la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015 ( ROJ: STS 2530/2015 ) y el auto de la misma Sección de 2 de julio de 2015 ( ROJ: ATS 5574/2015 )]. Sin embargo, tal y como expone la representación de la recurrente, la ejecución de aquellos actos sí que puede llegar a ser suspendida si la misma origina un menoscabo o quebranto en el patrimonio del que solicita la suspensión, a quien incumbe la prueba de esta circunstancia, tan grave que podría afectar a la propia continuidad de una actividad empresarial [auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 ( ROJ: ATS 3248/2016 )].
Sin embargo, está lejos de haberse acreditado, ni siquiera indiciariamente que el hecho de que el INSS se haga pago con cargo a la garantía definitiva constituida de los gastos en que ha incurrido para la subsanación de las deficiencias de la obra ejecutada por la recurrente pueda suponer la eventual pérdida de la finalidad del recurso, como sería procedente para obtener la tutela cautelar [Auto de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2015 ( ROJ: ATS 6000/2015 )]. El informe económico aportado por la recurrente se limita a informar de que el resultado negativo de la compañía en el primer cuatrimestre del año 2023 asciende a 417.735,04 euros y que la ejecución de la incautación de la garantía acordada en el acto impugnado incrementaría ese resultado negativo en 107.280,45 euros. De ese dato no se deduce en absoluto que la ejecución del acto impugnado pueda poner en riesgo la subsistencia de la sociedad. Tampoco puede llegarse a esa conclusión desde la circunstancia de que la ejecución de la garantía pueda suponer un incremento en las comisiones que cobrarían las entidades de crédito en nuevos avales.
Debo, por tanto, denegar la adopción de la medida interesada. No se trata de que la suspensión no suponga perjuicio grave de los intereses generales, sino de que no concurre el requisito legalmente exigido para acceder a la suspensión interesada. En efecto, la circunstancia que legitima la adopción de la medida cautelar no es si la ejecución de la resolución impugnada perjudica a la persona a la que va dirigida, sino el riesgo de la pérdida de la finalidad del recurso, según el art. 130.1 de la LJCA , pérdida que en este caso no es previsible que se produzca, en el supuesto de que el mismo fuera estimado, por el solo hecho de la incautación de la garantía, que se constituye precisamente para responder de la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, según establecía el art. 100 b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, vigente cuando se celebró el contrato.
Cuarto. La circunstancia de que falte el presupuesto ineludible para acordar la medida cautelar, que es el riesgo de pérdida de la finalidad del recurso, hace innecesaria la ponderación o valoración circunstanciada a que se refiere el art. 130.1 de la LJCA . Del mismo modo, y tal y como ha declarado el auto de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018 ( ROJ: ATS 2723/2018 ), la apariencia de buen derecho de la pretensión es un criterio complementario a la hora de resolver la solicitud de medidas cautelares, al que no puede acudirse cuando falta el requisito básico del riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso. Ello, sin perjuicio de que no se aprecia, en este momento inicial del proceso, que la pretensión de la recurrente tenga de modo notorio la apariencia de buen Derecho a que se refiere el art. 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
TERCERO.- El apelante no discrepa tanto de la legalidad aplicable y en la doctrina jurisprudencial aplicable como en su aplicación al caso controvertido. Así, sostiene que mediante el dictamen pericial aportado ha justificado que la importancia del aval incautado en relación con la situación de la empresa determinará su inviabilidad al no disponer de capacidad financiera para atender el pago de estas cantidades y, simultáneamente, cumplir con el resto de sus obligaciones, fundamentalmente con los proveedores. Ello determinaría la imposibilidad de seguir funcionando y, en consecuencia, de hacer frente a sus obligaciones, lo cual conducirá la entrada en concurso.
Por otro lado razona que de acordarse la suspensión de la incautación de la garantía, la Administración seguiría teniendo asegurado el cobro porque la suspensión que se interesa no supone la cancelación y devolución de la garantía, la cual permanecería vigente en la medida en que no se prevé un plazo para su extinción.
Añade que concurre además un fumus boni iuris en su pretensión anulatoria que debiera jugar a favor de la suspensión interesada, toda vez que los defectos cuya responsabilidad se imputa a la actora y que, a la postre, han llevado a la incautación de la fianza, se produjeron con posterioridad al plazo de garantía.
La Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social interesa la desestimación del recurso por los fundamentos expuestos en el auto impugnado.
CUARTO.- La cuestión aquí controvertida es si el apelante justificó o no ante el juez a quo que la incautación parcial del aval prestado para la ejecución del contrato de obras para la construcción de un edificio para el INSS en León, produciría un prejuicio de imposible o difícil reparación si, finalmente, se llegara a estimar el recurso que frente a tal incautación se ha interpuesto.
Pues bien, la Sala coincide con el criterio expresado en el auto impugnado en el sentido de que el informe aportado, emitido por el propio auditor designado para auditar las cuentas de la entidad, no justifica el riesgo de viabilidad de la empresa recurrente.
Qué duda cabe que la ejecución del aval a fin de reponer a la Administración los 107.280,45 euros que esta ha tenido que satisfacer a terceros para subsanar las deficiencias de ejecución apreciadas, supone un trastorno económico para la entidad. Pero ello no significa que necesariamente del resultado negativo del ejercicio 2023 (evaluado a 30 de abril de 2023) comprometa a viabilidad de la entidad en el futuro. En tal sentido el informe se fija en los resultados de la empresa en el primer cuatrimestre del ejercicio 2023, pero en absoluto nos proporciona datos sobre su situación patrimonial para hacer frente a las deudas contraídas.
Por otra parte, la apelante relata las dificultades que está teniendo con la ejecución de determinados contratos de obras, aportando resoluciones judiciales relativas a las medidas cautelares adoptadas en distintos procesos seguidos con ocasión de tales contratos. De modo que la situación de pérdidas en el ejercicio parece obedecer a situaciones previas que no guardan relación con el concreto acto aquí impugnado.
QUINTO.- Lo anteriormente expuesto determina la desestimación del recurso de apelación, toda vez que la apelante no ha desvirtuado el razonamiento judicial relativo a que la ejecución del acto impugnado no haría perder al recurso su finalidad legítima. De modo que, faltando el primer y principal requisito para que pueda ser adoptada la medida cautelar, no es preciso efectuar la ponderación de los intereses en conflicto que podrían conducir incluso a la prevalencia del interés general aunque concurriese el periculum in mora.
SEXTO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede su imposición a la parte apelante.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm.44/2023, interpuesto por la Procuradora doña Sonia Albarracín Cintas, en nombre de VIALTERRA INFRAESTRUCTURAS, S.A., contra el auto de 20 de julio de 2023, dictado en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario 32/2023, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 11.
CONDENAMOS a la apelante al pago de las costas de esta apelación.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
