Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2328/2021 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se promueve contra la resolución de 30 de julio de 2021, de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro, que deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

La resolución hace referencia al relato de hechos formulado señalando que : "El interesado nacido en 1993 en Sunyani, Ghana, salió de su país en octubre de 2014 y entró en España en noviembre de 2019. Alega que en Ghana su padre falleció y su madre se volvió a casar con una persona de religión católica, siendo ella musulmana. Esto conlleva una discordia en la familia, recibiendo amenazas graves de muerte por parte de su padrastro, obligándolo a convertirse a la religión católica. Dice que su padrastro llegó a agredir al declarante con un arma blanca, hiriéndole de gravedad en la espalda.

Por este motivo decidió abandonar su país para salvaguardar su vida y huyó en un autobús rápidamente".

La resolución relaciona los informes públicos tenidos en cuenta y expone que " los informes de país, de acuerdo con el US Department of State. (12 de mayo de 2021). 2020 Report on International Religious Freedom: Ghana, no reflejan persecuciones de carácter religioso en Ghana. La Constitución prohíbe la discriminación religiosa, estipula que las personas son libres de profesar y practicar su religión y no designa una religión estatal. Según el censo del gobierno de 2010, aproximadamente el 71% de la población es cristiana, el 18% musulmana, el 5% se adhiere a las creencias religiosas indígenas o animistas, y el 6% pertenece a otros grupos religiosos o no tiene creencias religiosas. Los líderes musulmanes y cristianos enfatizan la importancia de la libertad religiosa y la tolerancia, y reportaron una comunicación sostenida entre ellos sobre asuntos religiosos y formas de abordar temas de preocupación. No se reportan casos de conversión forzada a ninguna confesión cristiana".

Razona seguidamente que: " El solicitante comparece indocumentado, sin aportación de documentos u otras evidencias que acrediten sus circunstancias personales.

El relato en que sustenta su petición no resulta plausible, pues no se dan casos de conversión forzada a confesiones cristianas. Dicho relato no guarda coherencia con la información objetiva estudiada de su país de origen, indicándose que entre las diferentes confesiones existe, en general, un buen entendimiento. Por su parte las leyes del país protegen el ejercicio de la libertad religiosa prohibiendo toda discriminación por motivos religiosos.

No resulta tampoco plausible que un padrastro exija a un hijastro ya con 21 años que se convierta forzosamente a su religión. Si hubiera recibido amenazas, éstas serían amenazas denunciables ante las autoridades locales, bastando, en caso de ser cierta, además de la denuncia, alejarse físicamente de su padrastro sin necesidad de salir del país.

En el caso de Ghana, existiendo leyes que garantizan la libertad religiosa, y donde los líderes religiosos de las distintas confesiones llaman a la tolerancia y respeto, cualquier acto de violencia por motivo religioso sería perseguido por el Estado".

Por todo ello se entiende que no ha quedado establecida la existencia de una problemática susceptible de protección conforme a lo previsto en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado.

Finalmente, se entiende que tampoco concurre alguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

SEGUNDO.- En la demanda el recurrente insiste en los hechos relatado en la entrevista personal y en escrito presentado ante la Administración, para seguidamente instar la nulidad de la resolución recurrida por infracciones procedimentales, invocando el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.

Asimismo afirma que se ha inaplicado el artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra y aduce, en síntesis, que de los datos extraídos del país se puede asegurar que la religión musulmana se encuentra en minoría en relación con la religión cristiana, " por lo que es normal, y lógico que pueda haber fricciones entre ellas, máxime en una familia, podríamos decir de segunda generación (...)".

Añade que figura en el expediente el certificado de nacimiento y una identificación para votar y solicita, subsidiariamente, que se le conceda la protección subsidiaria en los términos establecidos en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009.

Finalmente aduce la inaplicación del artículo 17.2 de la Ley de Asilo.

TERCERO.- La pretendida nulidad de la resolución recurrida por supuestos defectos procedimentales debe ser rechazada pues nada se argumenta ni desarrolla al respecto en el escrito de demanda, ignorándose por tanto en qué han consistido aquéllos, de existir. Debiéndose en cualquier caso hacer constar que la invocada Ley 30/1992 está derogada por la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Expuesto lo anterior, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como " la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, aun teniendo en cuenta que, según dispone el artículo 4.5 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, " si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".

En el presente caso, tras la valoración de hechos y circunstancias, se ha denegado la solicitud mediante resolución motivada, sin que dicha motivación pueda considerarse efectivamente desvirtuada por el actor.

Así, si bien invoca un motivo protegible -motivos religiosos-, sin embargo su relato remite a una problemática familiar, en concreto con su padrastro, quien, según manifiesta, le obligaba a convertirse a la religión católica, llegando a agredirle con un arma blanca, hiriéndole de gravedad en la espalda.

Nótese asimismo que, si bien aporta el recurrente documentación sobre su identidad, sin embargo no acompaña elemento probatorio alguno que avale, siquiera indiciariamente, su relato -que no puede sostenerse exclusivamente en el carácter minoritario de la confesión profesada-, máxime cuando, como razona la resolución recurrida, y no resulta desvirtuado, dicho relato no concuerda con la información sobre el país de origen conforme a las fuentes que se reseñan específicamente, indicándose que entre las diferentes confesiones existe, en general, un buen entendimiento, sin que se reporten casos de conversión forzada a ninguna confesión cristiana.

A lo que debe añadirse que el actor salió de Ghana en el año 2014, transitando por diversos países hasta entrar en España en el año 2019, sin que conste que presentara en ninguno de ellos petición de asilo, lo que también resta credibilidad a su relato y a la existencia de una necesidad actual de protección.

Además, no concurre un agente perseguidor en el sentido del artículo 13 de la Ley reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Prevé al respecto el citado precepto, en su apartado c), que son agentes de persecución o causantes de daños graves, " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves", lo que no es el caso de autos pues, como refleja la resolución recurrida sobre la base de las fuentes disponibles, las leyes del país protegen el ejercicio de la libertad religiosa prohibiendo toda discriminación por dicho motivo, existiendo, además, hay una gran tolerancia religiosa.

Téngase en cuenta que no consta la presentación de denuncia alguna por parte del interesado ante las autoridades de su país, por lo que, en suma, las amenazas serían de carácter individual y no por un agente de persecución.

Por todo lo cual, hemos de concluir con la Administración que no ha quedado establecida la existencia de una persecución contra el solicitante en los términos y condiciones establecidas por la Ley de Asilo y la Convención de Ginebra y debe rechazarse la pretensión de concesión de la condición de refugiado.

CUARTO.- En cuanto a la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional y que nada tiene que ver con la autorización de permanencia por razones humanitarias como se confunde en el escrito de demanda, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que " el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): « tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización, sin que haya ninguna concreción de alguna conducta que pueda calificarse como trato inhumano o degradante en el caso de retorno a su país de origen ni, como hemos dicho, existe un agente de persecución en los términos del artículo 13 de la Ley.

Finalmente, las amenazas graves a las que se refiere la letra c) tendrían que traer causa de las situaciones previstas legalmente, en concreto, por existir en el país de origen una situación de conflicto internacional o interno que genere una violencia indiscriminada motivadora de tales amenazas, lo que no es el caso de Ghana -en este sentido, entre las más recientes, sentencias de la Sección Tercera de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2023 -recurso 592/2022- y de la Sección Sexta de fecha 23 de noviembre de 2023 -recurso 2757/2021-).

En definitiva, tampoco se considera combatida la inexistencia de elementos necesarios para la concesión de la protección subsidiaria.

QUINTO.- Debe hacerse una última referencia a la invocación en demanda del artículo 17.2 de la Ley 5/1984 de asilo (razones humanitarias), aunque nada se solicitó al efecto en vía administrativa.

En cualquier caso, la Ley 5/1984 de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, fue expresamente derogada por la Ley 12/2009, que es la que ha servido de referencia al análisis de la solicitud, con un régimen distinto en cuanto a las causas de asilo y las autorizaciones de residencia por razones humanitarias, y que en modo alguno alude a razones o motivos humanitarios en la regulación de la condición de refugiado.

En el régimen vigente, la actual Ley 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente. Se debe acudir al actual reglamento de la Ley orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes:

(i) por razones de protección internacional, artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en dichos artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009.

(ii) por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.

Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por el recurrente, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014 ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13), y 23 de mayo de 2019, asunto Bilali ( C-720/17), (apartado 61).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento al definir la «solicitud de protección internacional», señala: petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerarla como un tercer nivel de protección internacional.

En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional.

Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( ATS de 11 de mayo de 2020 (casación 868/2019) y STS de 10 de junio de 2019 (RC 5805/17) y 3 de marzo de 2020 (RC 868/19).

Como en este caso no se hizo al solicitar la protección internacional ninguna alegación diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su concesión de oficio por este tribunal.

Al respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del TJUE de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16, (considerandos 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (considerandos 32 a 70).

En definitiva, y en virtud de lo expuesto, no pueden prosperar las distintas alegaciones formuladas por la parte recurrente, porque el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.